Sentencia ganada: Recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto por Guardia Civil

Recurso contencioso-disciplinario militar núm.: 13/2020

Órgano: Tribunal Militar Central
Sede: Madrid

SENTENCIA NÚM 14/21 

En la villa de Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veintiuno.

Visto el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 013/20, interpuesto por la Guardia Civil doña XXXXXXXX, con DNI número XXXXXXXX y destino en la Iª Zona de la Guardia Civil (Madrid), Puesto Principal de Mejorada del Campo, en el que han sido partes la actora, que actúa representada y dirigida por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid don Juan Carlos Fernández Monteagudo, y la Administración sancionadora, representada y defendida por la Abogacía del Estado, el Tribunal Militar Central dicta la presente sentencia siendo ponente el General Consejero Togado don XXXXXXXX, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El recurrente impugna en el presente proceso la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 15 de noviembre de 2019, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del General Jefe de la Zona de Madrid de primero de agosto del mismo año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autora de una falta grave consistente en «falta de subordinación», prevista en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante, LORDGC).

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por escrito registrado en este Tribunal el día 27 de enero de 2020, procediéndose mediante diligencia de ordenación del siguiente día 29 de septiembre a la designación de vocal ponente y a la reclamación del expediente disciplinario, que se recibió con fecha 05 de febrero siguiente.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2020, el actorformuló demanda con fecha 30 de marzo siguiente en la que achaca a las resoluciones impugnadas vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de legalidad y tipicidad, suplicando la anulación de aquéllas por contrarias a Derecho.

CUARTO.- La Abogacía del Estado interesa se dicte sentencia desestimatoria del recurso por los fundamentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, de fecha 02 de julio de 2020.

QUINTO.- Recibido el proceso a prueba por Decreto del Secretario Relator de 06 de julio de 2020, mediante escrito de 17 del mismo mes el demandante renunció a la proposición de prueba, por lo que mediante por diligencia de ordenación del día 20 siguiente se confirió a las partes trámite de conclusiones sucintas por plazo común de diez días, evacuado por la Abogacía del Estado mediante escrito de 09 de septiembre de 2020, en el que reiteró sus pretensiones. El demandante no ha formulado escrito de conclusiones.

SEXTO.- Por providencia de 05 de octubre de 2020, este Tribunal constató que la orden de desalojo cuya supuesta inobservancia está en la base de las resoluciones sancionadoras recurridas ha sido impugnada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección sexta) mediante el recurso contencioso administrativo nº 935/2018, sin que constase entonces en autos la resolución recaída en el mismo. Por ello, como quiera que el sentido de la sentencia dictada en dicho proceso podría ser determinante de la resolución que pueda recaer en el presente recurso contencioso disciplinario, de conformidad con el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acordó a las partes trámite de alegaciones por plazo de diez días sobre la procedencia de suspender el curso del proceso hasta que sea firme la sentencia que recaiga en el citado recurso contencioso administrativo nº 935/2018, cuya remisión se interesará por la Secretaría de la Sala ante la que se tramita el mismo.

Evacuando dicho trámite, la demandante aportó copia del Auto por el que la citada Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la tuvo por desistida del recurso contencioso administrativo nº 935/2018, por lo que entendía improcedente la suspensión del presente proceso. Por su parte, la Abogacía del estado presentó escrito de 09 de diciembre de 2020 manifestando no tener nada que alegar.

SÉPTIMO.- No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista y no siendo ésta necesaria a juicio del Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día de hoy, en que se ha celebrado el acto con el resultado que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS

Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario número NUM001 incorporado a
las actuaciones, los siguientes hechos:

I) Los mismos que consideraron acreditados las resoluciones sancionadoras, que literalmente los describen como sigue (folios 103, 104, 139 y 140 del expediente disciplinario):

«La Guardia Civil doña XXXXXXXX , destinada en el Puesto Principal de Mejorada del Campo (Madrid), tiene asignado en calidad de precario el pabellón número NUM002 , bloque NUM003 , planta NUM004 , letra NUM005 , del acuartelamiento de Alcalá de Henares (Madrid), del grupo O (Cabos y Guardias), desde el 22 de marzo de 2013.»

«En acuerdo de la Junta de Pabellones de Zona 2/2017 de fecha 30 de octubre de 2017, se aprobó la creación de un cupo único para la Unidad de Protección y Seguridad de la Iª Zona de la Guardia Civil (UPROSE).»

«Con fecha 5 de febrero de 2018, el Coronel Jefe de la UPROSE dictó resolución de cese en el derecho a ocupar el pabellón que tenía asignado la Guardia Civil XXXXXXXX , con arreglo a lo estipulado en el artículo 18, apartado 3, de la Orden General número 5, de fecha 19 de mayo de 2005, de regulación de pabellones oficiales de la Guardia Civil y sucesivas modificaciones; ya que en el Libro Registro de Pabellones de la UPROSE a esa fecha figuraban anotados 226 peticionarios solicitantes en espera de serles adjudicado ese pabellón, lo que conforme al artículo 18 de la citada Orden General constituyen personal al que se le causaría perjuicio. Dicha resolución fue notificada a la interesada con fecha 15 de febrero de 2018.»

«La Guardia Civil XXXXXXXX , interpuso recurso de alzada contra la resolución de cese en el derecho a ocupar el pabellón, que fue desestimada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Iª Zona del Cuerpo con fecha 3 de abril de 2018. Esta resolución se notificó a la expedientada el día 13 de abril de 2018 y puso fin a la vía administrativa.»

«Con fecha 26 de junio de 2018, se notificó a Ja Guardia Civil XXXXXXXX la resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Iª Zona de la Guardia Civil, de fecha 1 de junio de 2018, por la que se le comunicaba que debía proceder al desalojo inmediato del pabellón en cuestión, concediéndoles un plazo de quince días y finalizado el mismo si persistía en la ocupación del pabellón, se iniciarían las .actuaciones oportunas para la ejecución forzosa del acuerdo de desalojo, a tenor de los dispuesto en el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimientos Administrativo Común de las Administraciones Públicas, previo cumplimento de los trámites legales.»

«A día 23 de abril de 2019 la Guardia Civil XXXXXXXX , aunque no constituye su lugar de residencia, tampoco ha desalojado el pabellón núm. NUM002 , bloque NUM003 , planta NUM004 , letra NUM006 , del acuartelamiento de Alcalá de Henares (Madrid); del grupo D (Cabos y Guardias), el cual tiene 311 peticionarios.»

«La Guardia Civil XXXXXXXX , contra la resolución al Recurso de Alzada dictada con fecha 3 de abril de 2018, por el Excmo. Sr. General Jefe de la Iª Zona de la Guardia Civil, interpuso contencioso-administrativo del que se desconoce el estado de tramitación.»

II) En el seno del procedimiento administrativo de ejecución forzosa del acuerdo de desalojo que agotó la vía administrativa, la Abogacía del Estado interesó del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid autorización judicial para poder entrar en el pabellón antes descrito, que fue denegada por litispendencia, toda vez que contra el acto cuya ejecución forzosa se pretendía pendía ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sección sexta) el recurso contencioso administrativo ordinario nº 935/2018, que la demandante había interpuesto frente al mismo (folios 25 a 27 del expediente disciplinario).

FUNDAMENTACIÓN DE LA CONVICCIÓN

La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente de los particulares del expediente disciplinario número NUM001 incorporado a las actuaciones que se dejan citados en la declaración de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En la única alegación de fondo de la demanda, estima la recurrente que la amenaza con la incoación de un procedimiento disciplinario busca de una manera expeditiva el desalojo del pabellón, tratando de evitar acudir a la autoridad judicial para poder realizar el desalojo, considerando que la orden dada no debía ser cumplida toda vez que había un procedimiento contencioso administrativo y que la negativa a abandonar el pabellón debe suponer en todo caso la solicitud judicial de entrada en el pabellón y nunca un procedimiento disciplinario. Ello nos conduce a analizar el ajuste de las resoluciones impugnadas a los principios de legalidad y tipicidad, previa una somera exposición del alcance de dichos principios y de los elementos del tipo aplicado por dichas resoluciones.

I) Según constante doctrina (entre otras muchas, SSTC 196/2011, 196/2013 y 219/2016; SSTS Sala Quinta de 14 de marzo de 2018, 19 de febrero y 28 de mayo de 2019 y 29 de septiembre de 2020), los principios de legalidad y tipicidad consisten esencialmente en la exigencia razonable de previsibilidad y taxatividad normativa de las infracciones penales o disciplinarias. La tipicidad representa el complemento y la concreción técnica del principio de legalidad sancionadora, de manera que a la predeterminación de las conductas infractoras mediante una ley previa le siga la posibilidad de predecir con el suficiente grado de certeza dichas conductas, sabiendo así el ciudadano a qué atenerse en cuanto a la posible sanción. Al legislador va dirigido el mandato relativo a la taxatividad en la fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica y a los aplicadores de la norma sancionadora se dirige otro mandato según el cual no pueden apreciar comportamientos ilícitos que se sitúen fuera de los contornos delimitados por la norma de aquella clase. Es decir, que la existencia de leyes penales o disciplinarias delimita los campos de licitud y deber, permite conocer que hay una serie de acciones de las que se tiene obligación de abstenerse y otras que se tiene el deber, precisamente, de hacer, conociéndose «a priori» de esta manera el margen de libertad del destinatario de dichas normas ( SSTS de 18 de diciembre de 2018 y 6 de marzo y 24 de septiembre de 2020).

a) El principio de legalidad penal, en su vertiente material, proyecta en primer lugar sus efectos sobre el legislador, pues al reflejar la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica «comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se produce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones («lex certa») en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles para que los ciudadanos deban conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever así las consecuencias de sus acciones» ( SSTC 185/2014 y 146/2015). En este plano, la garantía de certeza puede resultar vulnerada por la insuficiente determinación «ex ante» de la conducta sancionable, como defecto inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma en el ámbito penal o sancionador.

b) Una vez que el autor de la norma ha cumplido suficientemente con el mandato al dar una redacción precisa al precepto sancionador, la garantía de certeza exige igualmente de los órganos sancionadores que están llamados a aplicarlo «no sólo la sujeción … a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla» ( SSTC 137/1997 y 146/2015). Así, el derecho fundamental a la legalidad sancionadora ha de reputarse vulnerado cuando exista una indebida interpretación ad casum del alcance semántico del precepto, más allá de su sentido literal posible (analogía in malam partem) , o cuando se efectúe una subsunción irrazonable, en el precepto ya interpretado, de la conducta que ha sido considerada probada. En estos casos, pese a la «calidad» de la ley, su aplicación irrazonable se proyecta sobre la exigencia de previsibilidad del alcance de su aplicación» ( STC 220/2016 y SSTS de 19 de febrero y 28 de mayo de 2019).

Es cierto que, en función de los hechos que se consideren probados a efectos de la subsunción, la valoración de si los mismos son o no típicos admite cierto margen de apreciación, ya sea por el carácter abstracto de la norma o por la propia versatilidad del lenguaje, especialmente cuando el legislador se sirve de conceptos jurídicos indeterminados, por lo que no puede considerarse contrario a la Constitución el que existan diversas interpretaciones de una misma norma. Pero lo que no es admisible son las interpretaciones ilógicas, extravagantes, irracionales o inverosímiles, que resultan imprevisibles para los destinatarios del precepto. Debiendo ser incluidas entre las soluciones proscritas las que se basan en la aplicación analógica de la norma o en una interpretación extensiva «in malam partem». De ahí que se incurre en infracción de ordinaria legalidad cuando, en la aplicación del precepto, se elige uno que no se corresponde con la descripción fáctica de la conducta que se considera reprochable, sin que tampoco se dé el caso de la homogeneidad ( STS de 24 de abril de 2018).

II) Los elementos del tipo disciplinario recogido en el apartado 5 del artículo 8 LORDGC bajo el concepto de falta de subordinación pueden resumirse como sigue.

1º) La condición de Guardia Civil del sujeto activo, que deriva conjuntamente de su vinculación al Cuerpo por una relación de servicios profesionales de carácter permanente y de su permanencia en cualquiera de las situaciones administrativas en las que se encuentre sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil y a su régimen disciplinario. Queda así incluido en el ámbito subjetivo de aplicación de la LORDGC, a tenor del artículo 2.1 de la misma y de la legislación administrativa pertinente, constituida por los artículos 3 y 87 y siguientes de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil.

2º) La acción consistente en la falta de subordinación, atentatoria contra el deber de disciplina que impone el artículo 16 de la Ley orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. La conducta insubordinada, que ataca principio tan esencial para el funcionamiento de cualquier Institución de naturaleza militar, admite dos modalidades de comisión ( SSTS de 28 de septiembre de 2009; 22 y 23 de noviembre de 2012 y 12 de mayo de 2016), pues dentro del tipo se encuadran las formas veniales de los delitos de insulto a superior y de desobediencia ( SSTS 12 de mayo de 2016; 4 y 12 de diciembre de 2017 y 25 de febrero de 2019). Puede cometerse, pues, tanto por la inobservancia de las órdenes de los superiores, como por la comisión frente a éstos de determinados excesos verbales.

3º) La primera modalidad comisiva del tipo precisa la condición de superior del autor de la orden a tenor del artículo 5.1 del Código Penal Militar y la existencia de una orden que reúna los requisitos precisos para integrar el tipo de desobediencia, pues ha de tratarse de un mandato concreto, directo y personal, legítimo, emitido en forma adecuada por el superior en el ejercicio de sus funciones y relativo al servicio que corresponda al destinatario de los mismos.

A) Como disponen los artículos 8 del Código Penal y 7.1, regla 9ª de la Ley 29/2014, de régimen de personal de la Guardia Civil y recuerda la jurisprudencia (entre muchas, STS de 16 de mayo de 2013), orden es todo mandato relativo al servicio que un militar da, de forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le correspondan, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo u omita una actuación concreta. Tal descripción comporta que las órdenes no son normas, sino decisiones que toman los jefes de acuerdo con las normas vigentes; exigiendo su carácter que sean precisas, claras, inteligibles, concretas y relativas al servicio. Debiendo añadirse, con SSTS de 7 de diciembre de 2010, 19 de abril de 2011, 23 de noviembre de 2012, 16 de marzo de 2017 y 25 de febrero de 2019, que la disciplina militar, en cuanto medio esencial para alcanzar la máxima eficacia en el logro de los fines constitucionalmente asignados a la Guardia Civil, no admite que el cumplimiento de una orden legítima, debidamente transmitida por el mando, dependa de si el subordinado que la recibe está o no de acuerdo con ella. Es contrario a cualquier concepción de la disciplina entender que el cumplimiento de las órdenes de los superiores puede ser negado cuando la orden no se corresponda con el criterio de su destinatario, porque el subordinado de ninguna manera puede entrar a hacer valoraciones respecto a lo que se le ordena por un superior que actúa dentro de sus atribuciones, salvo la relativa a la licitud o ilicitud penal de esa orden en razón de que el acto que se ordene sea o no constitutivo de delito, sin perjuicio siempre del derecho del sancionado a acudir a instancias superiores con la exposición de sus objeciones a la orden recibida.

B) La legitimidad de la orden requiere como primer presupuesto la licitud penal del mandato y su adecuación al resto del ordenamiento, que habrá de valorarse a la luz de lo dispuesto del artículo 16 de la Ley orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que exime de la obligación de obedecer las órdenes que manifiestamente constituyan delito o sean contrarias a la Constitución o a las Leyes. Del mismo modo, el artículo 7.15 LORDGC excluye de la tipicidad disciplinaria la desobediencia a órdenes o instrucciones que constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Sobre esa base, la orden ha de ser emitida en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente correspondan al superior en relación con el servicio y de las funciones que, dentro del mismo, tenga legalmente encomendadas el inferior que la recibe. De este modo, conforme a STS de 14 de abril de 2014, un análisis conjunto de los artículos 102, 19 y 15 del Código Penal Militar entonces vigente (actuales artículos 6.1, 8 y 44 de la Ley orgánica 14/2015) conduce a exigir el mandato que tenga relación con el servicio que le corresponda al inferior; que el superior que lo emita tenga atribuciones para ello; y que lo emita en forma adecuada. Para que una orden sea ilegítima es preciso que el superior, con olvido de sus propias atribuciones o excediéndose en ellas, haya dispuesto la realización de un acto de servicio que se apartase clara o indiscutiblemente bien de su propia competencia, bien de las obligaciones y funciones que pudieran corresponder al inferior que recibe la orden.

C) La orden legítima constituye a su destinatario en el deber jurídico ineludible de obedecerla, a tenor de numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico. Junto a las normas penales y disciplinarias que tipifican toda una gama de posibles conductas desobedientes, que van desde el artículo 44 del Código Penal Militar a los artículos 7.15, 8.5 y 9.3 LORDGC, han de citarse los siguientes:

– El artículo 16 de la Ley orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, conforme al cual éstos deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación, sin que ningún caso la obediencia debida pueda amparar el cumplimiento de órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes. De donde se deduce que las demás órdenes han de ser cumplidas.

– El artículo 6.1, reglas 8ª y 11ª, de la Ley orgánica 9/2011, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, aplicables a los miembros de la Guardia Civil por virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar. Con arreglo a ellas la disciplina, que será practicada y exigida como norma de actuación, obliga a obedecer lo mandado y tiene su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas. Actualmente, las mismas reglas se contienen con idéntico tenor literal en el artículo 7.1, reglas 7ª y 9ª de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil.

– Los artículos 8 y 45 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, que reproducen las normas antes citadas. Preceptos aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en virtud de lo dispuesto por el artículo 2.2 de las propias Reales Ordenanzas y por el Real Decreto 1437/2010, de 5 de noviembre, al menos en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario que anuncia el artículo 7.2 de la citada Ley 29/2014.

D) La acción típica de insubordinación, manifestada en este caso en la desobediencia, que consiste en una actitud de rechazo del sujeto activo a la orden recibida, que puede consistir tanto en la expresa negativa al cumplimiento de la orden como en su puro incumplimiento sin oposición expresa o incluso en la mera dilación de su cumplimiento, siempre que la misma presente entidad suficiente para integrar el tipo ( STS 30 de noviembre de 2000).

E) Ha de concurrir también el elemento culpabilístico inherente a toda infracción disciplinaria, pues en este ámbito, a diferencia de lo que ocurre en el penal ( artículo 12 del Código Penal), todas las infracciones, salvo aquellas en que el propio tipo incorpore a la definición legal algún elemento que requiera necesariamente la intención, pueden cometerse por dolo o culpa sin mengua alguna del constitucional principio de culpabilidad, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia desde la STS de 15 de octubre de 1996. Con arreglo a cuya doctrina las faltas disciplinarias, en razón de su propia naturaleza y del ámbito en que se producen y de los bienes jurídicos que se protegen con la tipificación y conminación sancionadora de las infracciones, pueden cometerse con intención maliciosa, o dolo, o a titulo culposo, es decir, con culpa o negligencia, sin que exista una cláusula general de exclusión de esta última forma de culpabilidad que determine, como ocurre con las infracciones delictivas, que la comisión culposa sea admisible solamente cuando así se disponga expresamente en la ley ( SSTS 23 de octubre de 2008, 3 de febrero de 2010 y 15 de junio de 2012, entre otras). Pese a dicha regla general, el tipo disciplinario que nos ocupa es de naturaleza eminentemente dolosa, pues los incumplimientos negligentes de las órdenes recibidas tienen encaje específico en otros lugares de la LORDGC, como por ejemplo el apartado 33 de su artículo 8 o el apartado 3 del artículo 9.

SEGUNDO.- No podemos pasar por alto que la propia Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ha dado en diversas ocasiones la consideración de orden militar a los requerimientos hechos para el desalojo de un pabellón oficial.

Así, en la STS de 27 de julio de 2015, citada en el informe jurídico que sirvió de fundamento para la resolución sancionadora de primera instancia, se nos dice que, como se recuerda en la STS de 3 de Septiembre de 2010: «La doctrina de esta Sala sobre esta cuestión arranca de las sentencias de 24 de enero de 1991 , 18 de noviembre de 1992 y 5 y 22 de marzo de 1993 ; así, en la primera de ellas ya se decía, acudiendo a la definición de orden que se recoge en artículo 19 del Código Penal militar , que el mandato del desalojo del pabellón que se enjuiciaba en dicha sentencia y según resultaba de los hechos, constituía una orden, pues en él se daban los requisitos personales de relación jerárquica entre superior y subordinado, los de carácter formal, al ser el mandato claro, concreto y personal, además de imperativo, con plena conciencia de su exigibilidad, y los materiales, pues lo ordenado estaba dentro de las atribuciones que correspondían al superior y afectaba esencialmente al servicio y al buen régimen y gobierno de la Unidad, ya que, afirmaba dicha sentencia, «la razón de ser de las viviendas o pabellones (como era la vivienda del caso) está en facilitar precisamente al personal destinado en aquéllos la prestación del servicio propio de estos últimos»».

En palabras de STS de 22 de Octubre de 2.009, «el mandato de desalojo de un pabellón de cargo o de una vivienda de régimen especial constituye sin duda una orden relativa al servicio, legítima y lícita en orden al finque persigue en la que concurren los requisitos personales de relación jerárquica, es decir, el mandato emana de un superior militar y se dirige a un inferior subordinado, su alcance no es el de un simple recordatorio de preceptos legales o reglamentarios o de órdenes generales del Cuerpo, sino una prescripción concreta, personal y directa, que desarrolla su virtualidad necesariamente en su acatamiento, adoptada dentro de las atribucionesque legalmente corresponden al superior y emitida de forma adecuada -por escrito debidamente notificado- deduciéndose de los propios términos de la misma el contenido inequívoco de cumplimiento total de desalojo». Considera, en suma, la Sala que en la orden de desalojo está presente el interés del servicio en tanto en cuanto, como dijo en STS 5ª de 21 de Julio de 2.003 , «su utilización afectaba al buen régimen de la Unidad «al estar el pabellón en cuestión al servicio de ella»».

Ha interpretado, en definitiva, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo que los mandatos de desalojo de un pabellón oficial, aunque no se refieran estrictamente al ejercicio de las funciones relacionadas con los cometidos específicos que cada miembro de la Guardia Civil tiene encomendados -objeto de la orden militar por antonomasia-, no dejan por ello de ser mandatos relativos al servicio, en la medida en que dicho tipo de vivienda está funcionalmente concebida para la facilitación de la prestación del servicio por los miembros de la Guardia Civil.

TERCERO.- Por ello, estamos en condiciones de afirmar que, frente a la orden militar prototípica, a la que van referidos los preceptos de los artículos 45 a 49 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, estos otros mandatos relativos al servicio, con los que se persigue que un componente de la Guardia Civil desaloje un pabellón oficial, tienen unas características singulares, que no pueden menos que incidir en su régimen jurídico, particularmente en lo que afecta a su cumplimiento.

I) En primer lugar, mientras las órdenes militares en sentido estricto tienen directamente su encaje en la propia relación de servicio, de la que nace la vinculación jerárquica del superior con el subordinado en virtud de la cual el primero tiene capacidad legal para, en cumplimiento de la misión encomendada, exigir al segundo «que lleve a cabo u omita una actuación concreta», los mandatos para el desalojo de un pabellón oficial no nacen directamente de la relación de servicio, sino de otra relación jurídica distinta, que es accesoria de aquélla en la medida en que el nacimiento de la segunda depende de la existencia de la primera.

Por otra parte, mientras las órdenes militares en sentido estricto constituyen actos inmediatamente ejecutivos, no sujetos al régimen general de recursos administrativos y contencioso-administrativos, de modo que las objeciones frente a ellos deban plantearse en los términos establecidos en el artículo 49 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, los mandatos para el desalojo de un pabellón oficial se encuentran plenamente sujetos al Derecho administrativo, dictándose en el seno de un procedimiento cuyas singularidades se contienen en la Orden General nº 5/2005, de 19 de mayo, sobre Regulación de Pabellones oficiales de la Guardia Civil, que también regula aspectos sustantivos como son, particularmente, los relativos al nacimiento y extinción del derecho a la adjudicación, siendo susceptibles de impugnación mediante los recursos administrativos y jurisdiccionales que prevén sus artículos 34 y 35, cuya aplicación a una orden militar resulta sencillamente insólita.

II) En el caso presente se observa que la Administración sancionadora procedió, en primer lugar, a dictar dos actos de naturaleza esencialmente declarativa cuales son la resolución del Coronel jefe de la UPROSE de 5 de febrero de 2018 por la que se dispuso el cese de la hoy demandante en el derecho a seguir ocupando el pabellón de autos; y después la resolución del General Jefe de la Zona de Madrid de 3 de abril de dicho año, por la que se desestimó el recurso de alzada que, haciendo uso de la vía impugnatoria ofrecida, la interesada interpuso contra aquélla. Posteriormente, el primero de junio de 2018, el propio General Jefe de la Zona de Madrid dio inicio a la fase propiamente ejecutiva, concediendo a la hoy demandante un plazo máximo de quince días para desalojar el pabellón, apercibiéndola de que, de proseguir ocupándolo después del plazo marcado, se iniciarían actuaciones para la ejecución forzosa del acuerdo de desalojo.

Por otra parte, iniciada la ejecución forzosa con fecha 6 de agosto de 2018, la Administración no obtuvo éxito en su intento de proceder a la entrada en el pabellón para su desalojo forzoso, al denegar la autorización judicial precisa, con fecha 31 de octubre de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 18 de Madrid por estar la resolución del General Jefe de la Zona de Madrid de 3 de abril de 2018 impugnada en la vía judicial contencioso administrativa.

Es a partir de este momento cuando se pone en marcha el procedimiento disciplinario, con los partes emitidos por el Coronel jefe de la UPROSE en fechas 22 de noviembre de 2018 y 2 de enero de 2019, momento en que ya existía una denegación judicial del concreto medio elegido por la Administración para la ejecución forzosa del citado acto del General Jefe de la Zona de Madrid de 3 de abril de 2018, que era la compulsión personal regulada por el artículo 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC en lo sucesivo). Ello hace evidente que la aplicación en este caso del régimen disciplinario lo fue a modo de herramienta coercitiva, con la que se buscaba conseguir que la Guardia XXXXXXXX desalojara el pabellón que ocupaba pese a estar «sub iudice» la legalidad del acto que agotó la vía administrativa, como se reconoce sin empacho en la relación de hechos probados efectuada por la Administración cuando en su último párrafo afirma que «la Guardia Civil XXXXXXXX , contra la resolución al Recurso de Alzada dictada con fecha 3 de abril de 2018 por el Excmo. Sr. General Jefe de la Iª Zona de la Guardia Civil, interpuso contencioso-administrativo del que se desconoce el estado de tramitación». Ello asimila la aplicación del régimen disciplinario a una suerte de mecanismo de ejecución forzosa análogo a la multa coercitiva a que se refiere el artículo 103 LPAC, que sólo puede aplicarse «cuando así lo autoricen las Leyes y en la forma y cuantía que éstas determinen», caso en el que no se encuentra el desalojo forzoso de pabellones oficiales de la Guardia Civil.

CUARTO.- La aplicación al caso de la doctrina antes expuesta nos lleva a concluir que cuando la recurrente desatendió el requerimiento de 1 de junio de 2018 (notificado el día 26 del mismo mes y año) había ya interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto del que dicho requerimiento traía causa. Por otra parte, si analizamos las relaciones de hechos acreditados de las resoluciones recurridas, observamos que en gran parte se limitan a describir la situación de partida (asignación de un pabellón a la demandante en el año 2013) y el «iter» de producción, impugnación y ejecución forzosa del acto administrativo de desalojo, centrando a continuación la desobediencia en que «a día 23 de abril de 2019 la Guardia Civil XXXXXXXX , aunque no constituye su lugar de residencia, tampoco ha desalojado el pabellón» , fecha en que ya se había producido la denegación judicial de la entrada en el pabellón para su desalojo forzoso.

En consecuencia, dadas las características singulares del mandato desatendido, que por las razones expuestas solo puede considerarse como orden con relevancia penal o disciplinaria en sentido muy laxo, así como las circunstancias expuestas en los dos párrafos precedentes, el Tribunal entiende que la conducta de la demandante es atípica por no presentar el elemento culpabilístico necesario para integrar, a título de dolo, la infracción disciplinaria apreciada por las resoluciones recurridas. Asiste, pues, la razón a la parte actora cuando achaca a las resoluciones impugnadas la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, lo que por sí solo basta para dictar sentencia estimatoria del recurso.

Por todo lo cual, vistos los preceptos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

I) Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 013/20, interpuesto por la Guardia Civil doña XXXXXXXX contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 15 de noviembre de 2019, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del General Jefe de la Zona de Madrid de primero de agosto del mismo año, que le impuso la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autora de una falta grave consistente en «falta de subordinación», prevista en apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que revocamos por ser contrarias al principio de legalidad, al no ser los hechos sancionados constitutivos de dicha infracción disciplinaria.

II) De la documentación militar de la recurrente deberá desaparecer toda mención relativa a dicha sanción.

Por el órgano competente de la Guardia Civil se procederá a la compensación de las retribuciones dejadas de percibir por la demandante como consecuencia de la ejecución de la sanción anulada y al abono de cualesquiera gastos derivados directamente de ella que se acrediten en periodo de ejecución de sentencia, con el interés legal desde el día de la materialización de la sanción hasta la fecha del efectivo reintegro.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, con expresión de que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el plazo de treinta días conforme a lo dispuesto en los artículos 503 de la Ley Procesal Militar y 89 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada a los mismos por el apartado uno de la disposición final tercera de la Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio.

En el acto de la notificación se significará a las partes que, con arreglo a cuanto determina el artículo 89.2.f/ de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, en el escrito de preparación del recurso deberán justificar, con especial referencia al caso, la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, de acuerdo con los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la misma Ley, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, extendida en quince folios de papel de la Administración de Justicia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha que se indica en el encabezamiento.