Sentencia ganada: compatibilidad para Guardia Civil como Técnico en actividades físicas y deportivas

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta

Procedimiento Ordinario 1025/2018

Demandante: D./Dña. XXXXXXXX
PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXX
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR
Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 757

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. XXXXXXXX en representación de DOÑA XXXXXXXX contra Resolución de 13 de julio de 2018 de la Subdirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior. Habiendo intervenido como parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anule la resolución impugnada, reconociendo el derecho del recurrente a compatibilizar el ejercicio de su profesión como Guardia Civil, con una segunda actividad privada como técnico en actividades físicas y deportivas con escrupuloso respeto a su horario y sin menoscabar el estricto cumplimiento de sus funciones y bajo la condición de que el recurrente obtenga la reducción del exceso del Componente singular del Complemento específico a cuantía inferior al 30 por ciento de las retribuciones básicas, mediante el procedimiento correspondiente.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 27 de noviembre de 2019, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña XXXXXXXX, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. XXXXXXXX en representación de DOÑA XXXXXXXX contra Resolución de 13 de julio de 2018 dictada por la Subdirección General de Recursos Humanos e Inspección del Ministerio del Interior, que deniega la compatibilidad para el ejercicio de una segunda actividad con su puesto de Guardia Civil.

Según los datos aportados en el expediente, la interesada Guardia Civil, con destino en la Unidad de Seguridad de la Casa de SM el Rey, solicitó una compatibilidad para el ejercicio de una segunda actividad privada para Técnico en actividades físicas y deportivas, mediante escrito presentado en fecha 9 de mayo de 2018 .

El Teniente Coronel Jefe de la Unidad del Servicio de Seguridad de la Casa de SM el Rey informa que la Guardia Civil solicitante está en situación de activo y presta servicios en el Grupo de Apoyo en régimen especial.

En certificado aportado consta como retribuciones básicas anuales cantidad de 10.120,16 euros y el CES anual es de 4.008,35 euros El complemento total (general y específico) es de 10.485,34 euros anuales. El 30 por ciento de retribuciones básicas asciende a 3036,05 euros.

En Informe elaborado al respecto, se detallan las funciones que lleva a cabo la recurrente en su puesto de trabajo y su jornada y horario regulado en la OG núm. 11 de 23 de diciembre de 2014, realizando funciones en la Unidad en la que está destinadas. Se destaca en a la normativa específica, el hecho de que los complementos superan el 30% del sueldo básico excluida la antigüedad.

La resolución desestima la petición. Haciendo referencia al complemento específico cuya cuantía supera el 30 por 100 de retribución básica excluida la antigüedad en cómputo anual. Se refiere al criterio mantenido por la AN en relación con el límite de las retribuciones, en Sentencia de 26 de enero de 2015, y en otros Sentencias dictas por otros Tribunales. Alude al art. 1.3 de la ley 53/1984, y se refiere a la jornada y horario que se determine reglamentariamente. Se explica que ha de estar disponible permanentemente pudiendo ser requerido en cualquier momento Por ello se deniega la compatibilidad solicitada.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la actividad cuya compatibilidad solicita no está expresamente prohibida, y que ha de tenerse en cuenta que el complemento debe limitarse al componente singular para determinar el porcentaje al que alude la ley 53/1984, y al criterio mantenido por Sentencias de esta Sala en esta materia. Entiende que cabe la compatibilidad en su caso siempre que obtenga la reducción del porcentaje que excede dentro del concreto componente singular del CES.

Y solicita que se reconozca el derecho a la compatibilidad, en los términos planteados, condicionada a que obtenga la reducción del componente singular del complemento específico a cuantía inferior al 30 por ciento de sus retribuciones básicas.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se refiere a la normativa concreta sobre compatibilidades, y rechaza que pueda valorarse solo el componente singular, con cita de Sentencia de la Sec. 7ª En todo caso, rechaza la solicitud dado que el complemento excede claramente el 30 por cien de sus retribuciones básicas. Y en todo caso, ha de respetar absolutamente sus funciones y ejercicio dentro del Cuerpo de la Guardia Civil.

TERCERO- El tema objeto de debate se centra en examinar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada que deniega la solicitud de la recurrente de que se le autorice la compatibilidad con actividad privada, para técnico de actividades físicas y deportivas.

Es preciso partir de la normativa de aplicación, y así el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marco de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que: “la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades.

Dicha legislación está contenida en la ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, y dispone su art. 1 que: 1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.

2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles.

A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.

3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.

Por su parte, el art. 11 detalla que 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 , de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.

Y se puntualiza en el art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas que no incluyen la aquí solicitada.

CUARTO- La resolución impugnada se refiere al art. 1.3 de la Ley 53/1984, teniendo en cuenta la jornada y horario que debe realizar el interesado que serán determinados reglamentariamente, según el art. 28 de la Ley 11/2007, y teniendo en cuenta el Informe de la Secretaría Técnica de la Dirección General de la Guardia Civil, que se refiere a que además del horario concepto ha de cumplir sus funciones con plena dedicación, debiendo intervenir en cualquier tiempo y lugar.

Sobre este punto se ha venido pronunciando recientemente la Sección primera de esta Sala puntualizando que “Se considera que no puede acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se entiende que el art. 6.7 de la ley Orgánica 2/86 remite a la legislación sobre incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la ley 53/84 , y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas «que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado» art. 11.1 en relación con el art. 1.3 ; b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el art. 12 “

La actividad privada a que hace referencia la recurrente, en concreto como técnico de actividades físicas y deportivas, no se encuentra incluida en la relación de actividades prohibidas. En todo caso, la posibilidad de desempeñar una segunda actividad privada siempre está condicionada por los dispuesto en el art. 14 de la Ley 53/1984 Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público. Y por supuesto, como se establece en el art. 1.3 no puede comprometer su imparcialidad e independencia.

Por tanto, no puede reconocerse una compatibilidad absoluta. Antes de examinar el tema relativo a las retribuciones, los obstáculos que se citan por la Administración relativo a la necesidad de plena disponibilidad en su puesto de trabajo son prevenciones evidentes, y que la interesada ha de respetar puesto que el reconocimiento de la compatibilidad no podría ser absoluto, dado que en todo caso ha de atenerse a su horario y cumplir sus obligaciones como Guardia Civil, con la disponibilidad que se precisa. Ahora bien, no cabe denegar “a prevención” una compatibilidad, por si no cumple sus funciones o no está disponible. El control de tal disponibilidad se realizará por sus mandos y es evidente que si la recurrente obtiene una compatibilidad y ello afecta a sus funciones, no sería posible esta segunda actividad, pero en tal caso, la Administración dispone de mecanismos de control evidentes.

La recurrente está obligado a cumplir de manera escrupulosa sus funciones, y solo en tal caso, y con la plena disponibilidad de horarios y jornada exigida, podría llevar a cabo una segunda actividad privada, que en los términos planteados puede ser compatible.

QUINTO- El segundo tema que se plantea se refiere a la retribución que percibe la actora. El art. 16 de la Ley 53/1984 dispone en su apartado 1 que :

“1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.” , puntualizando el apartado 4 que “. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

Por tanto, se alude a la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, La Administración sostiene que el aquí recurrente percibe en este caso una retribución básica de 10.120,16 euros anuales y el complemento específico alcanza los 10.485,34 euros anuales, suma que supera el 30% de sus retribuciones básicas.

No obstante, la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuyo artículo 4, apartado B.b ) dispone lo siguiente: «El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes: 1º El componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III. 2º El componente singular, que está destinado a retribuir lascondiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones».

Es evidente entonces que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o categoría En este caso, la certificación aportada detalla un CES anual de 4008, 35 euros, y el 30 por ciento asciende a 3.036,05 euros. Y cabe recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 , dictada en relación a un supuesto de extensión de efectos asume esta interpretación cuando dice : «Por otra parte, el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de 131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%, dentro del límite legal», aceptando de este modo la solución acogida por el Auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.

El complemento específico especial no guarda equivalencia con el de plena dedicación recogida en el anterior RD 1781/198 puesto que tal como se viene diciendo por esta Sala la equiparación ha de hacerse al componente singular, como por otro lado confirma el TS en la Sentencia citada. Se menciona una Sentencia de la AN que ha entendido que el complemento específico ha de tenerse en cuenta en su totalidad. Este criterio no se acoge por esta Sala, que no está vinculado por el mismo, y que viene manteniendo el criterio contrario, y que ha aceptado el TS en la Sentencia dictada.

Ahora bien, sentados estos extremos, se plantea el problema derivado del hecho de que la recurrente percibe un CES superior al 30 por ciento de las retribuciones básicas, puesto que este porcentaje es de 3.036, 05 euros, y el CES asciende a 4008,35 euros. Es preciso tener en cuenta el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011. La Resolución de 20 de diciembre de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, por el que se aprueba el procedimiento para la reducción, a petición propia, del complemento específico de los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E y se autoriza la superación, para el personal al servicio de la Administración General del Estado, del límite previsto en el artículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas,

En el art. 1 se detalla que : 1. Los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, podrán solicitar ante las órganos y unidades de personal con competencias en materia de personal de los Departamentos, Organismos Autónomos y Entidades Gestoras de la Seguridad Social en los que estén destinados, la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

2. Los órganos y unidades con competencias en materia de personal de los Departamentos, Organismos Autónomos y Entidades Gestoras de la Seguridad Social remitirán a la Comisión Interministerial de Retribuciones dichas propuestas. En el supuesto de que por parte de la Subsecretaría del Departamento se estimara que alguna petición no debería ser aceptada por la naturaleza del puesto, la negativa deberá ser motivada.

Esta norma en definitiva prevé un procedimiento para la reducción, por tanto, la opción que tiene la recurrente precisamente ésta. Dado que en la demanda se solicita exactamente el reconocimiento de la compatibilidad condicionado a la obtención de la reducción del CES concreto, se estima íntegramente el recurso.

La Sección entiende que no existe problema teórico para la concesión de la compatibilidad en el sentido de que cabe reconocer la misma partiendo de su concreto puesto de trabajo y siempre con estricto respeto a su horario y cumplimiento de sus obligaciones. Y además, se considera que el complemento que ha de tenerse específicamente en cuenta es el componente singular del complemento específico.

Sentado todo ello, la compatibilidad se podría ejercitar en el momento en que el interesado siga el procedimiento previsto en la Resolución de 20 de diciembre de 2011, para la reducción del exceso del componente singular de complemento, de modo que se adapte a las cuantías exigidas.

Todo ello sin menoscabo de los deberes de su puesto como Guardia Civil, sin que pueda afectar su horario o jornada, y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieren a las actividades que se desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil. Esta precisión es imprescindible para el reconocimiento de la compatibilidad pretendida, y condicionada a que obtenga la reducción del componente singular para adaptarlo a cifra que no supere el 30 por ciento de retribuciones básicas, y por tanto, ha de seguir el procedimiento que al efecto fija la Resolución de 20 de diciembre de 2011.

SEXTO- Se imponen a la demandada las costas, en base a lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA si bien se limitan a 400 euros por todos los conceptos., como permite el párrafo cuarto de dicha norma.

FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. XXXXXXXX en representación de DOÑA XXXXXXXX contra Resolución de 13 de julio de 2018 de la Subdirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior, debemos anular y anulamos la misma por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho de la recurrente a compatibilizar su función de Guardia Civil con el ejercicio de la actividad privada de técnico de actividades físicas y deportivas, con estricto cumplimiento de las funciones de su puesto, respeto al horario asignado y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil. Y todo ello condicionado a que obtenga la reducción del exceso del CES mediante el procedimiento correspondiente. Las costas se imponen a la demandada en la cuantía de 400 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.