Sentencia ganada: compatibilidad para Guardia Civil como electricista, frigorista y fontanero

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
NIG: 28.079.00.3-2023/0054497
Procedimiento Ordinario 970/2023
Demandante: D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 430/2024

Presidente:
Dña. Mª XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Magistrados:
Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX

En la Villa de Madrid a diez de julio de dos mil veinticuatro.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 970/2023, en los que figura como parte recurrente XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, representado por la procuradora XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX y defendido por el letrado Juan Carlos Fernández Monteagudo; y, como recurrida, la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el día tres del mes corriente, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de 25 de agosto de 2023, de la Subsecretaria del Ministerio del Interior, por la que se desestima la solicitud formulada por el recurrente para que se le autorizara compatibilizar su actividad como guardia civil con la actividad privada de electricista, frigorista y fontanero.

En el suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia por la que anule la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Las sentencias de esta Sala y Sección de 15 de enero de 2021 (procedimiento ordinario 1496/2019) y de 29 de enero de 2021 (procedimiento ordinario 222/2020), resuelven supuestos similares al de autos, aludiendo a la normativa de aplicación. La citada sentencia de 29 de enero de 2021 (procedimiento ordinario 222/2020) resume el criterio de ésta Sección:

“El tema objeto de debate se centra en examinar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada que deniega la solicitud del recurrente de que se le autorice la compatibilidad con la actividad privada antes detallada de la abogacía.

Para el estudio adecuado del tema, es preciso partir de la normativa de aplicación, y así el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marco de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que: “la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades.

Dicha legislación está contenida en la ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, y dispone su art. 1 que:

El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.

2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles.
A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.

3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia”.

Por su parte, el art. 11 detalla que 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 , de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de

Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.

Y se puntualiza en el art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas que no incluyen la aquí solicitada como abogado. Por tanto, sobre esta base, y con las precisiones necesarias, no existiría obstáculo teórico para acordar la compatibilidad. No se aprecia un problema concreto en la actividad que pretende desempeñar, que a priori no plantea cuestión alguna que impida reconocer en abstracto la posible compatibilidad de tal actividad con la función del recurrente como guardia civil y su puesto concreto.

Quinto.- El tema relativo a jornada y horario y al hecho de que el interesado ha de estar disponible y acudir en cualquier momento, recogido en el informe de la Secretaría Técnica , que se refiere a que además del horario concreto ha de cumplir sus funciones con plena dedicación, debiendo intervenir en cualquier tiempo y lugar., se ha pronunciado esta Sala puntualizando que “Se considera que no puede acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se entiende que el art. 6.7 de la ley Orgánica 2/86 remite a la legislación sobre incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la ley 53/84 , y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas «que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado» art. 11.1 en relación con el art. 1.3 ; b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el art. 12 “

La actividad privada a que hace referencia el recurrente, en concreto como abogado por cuenta propia no se encuentra incluida en la relación de actividades prohibidas. En todo caso, la posibilidad de desempeñar una segunda actividad privada siempre está condicionada por el dispuesto en el art. 14 de la Ley 53/1984, a cuyo tenor: Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público. Y por supuesto, como se establece en el art. 1.3 no puede comprometer su imparcialidad e independencia.

Por tanto, no puede reconocerse una compatibilidad absoluta. El recurrente está obligado a cumplir de manera escrupulosa sus funciones, y solo en tal caso, y con la plena disponibilidad de horarios y jornada exigida, podría llevar a cabo una segunda actividad privada, que en este caso no es en sí misma incompatible con su función como Guardia Civil.

Por otro lado, el reconocimiento de segunda actividad está condicionado a su imparcialidad e independencia, de modo que no se afecte su función en el Cuerpo de la Guardia Civil por la segunda actividad, que siempre será secundaria. En todo caso es preciso un estricto compromiso de imparcialidad e independencia en cualquier aspecto.

Por tanto, cualquier reconocimiento de compatibilidad para segunda actividad pasa por estas precisiones, puesto que de otro modo no puede ser reconocida compatibilidad alguna y así, se puede reconocer en principio siempre con estricto cumplimiento de sus funciones como guardia civil, y sin que pueda comprometer su imparcialidad e independencia en la Guardia Civil con la segunda actividad que pretende desarrollar. Estas cuestiones se plantean en la demanda y solo de este modo cabe aceptar la realización de la actividad secundaria. Dado que se plantea de esta manera como se explica , no se observan obstáculos en este punto concreto.

Sexto.- El segundo tema que se plantea se refiere a la retribución que percibe el recurrente y sobre este punto se centran los obstáculos de la Administración para denegar la pretensión de compatibilidad instada.

El art. 16 de la Ley 53/1984 dispone en su apartado 1 que:

“1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección” , puntualizando el apartado 4 que “. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

El Informe del Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia civil de Almería de 19 de junio de 2019 ….. se centra en la ley de Incompatibilidades, y entiende que si debe accederse a lo solicitado…..,. Sin embargo el Capitán Jefe accidental de la Primera Sección De Retribuciones De Personal De La Guardia Civil de Valdemoro (Madrid) y el Coronel Jefe de la Secretaria Técnica de la Dirección General de la Guardia civil de , lo informan sin embargo en sentido negativo.

En certificación aportada del Capitán Jefe Accidental de la Primera Sección del servicio de Retribuciones De Personal De La Guardia Civil de ……de 11 de julio de 2019 se detalla la retribución que percibe el recurrente figurando un monto de retribuciones básicas de 11.295,41 ….. euros anuales y componente singular especifico de 6.168,84 € euros anuales cuantía que supera el 30% de las retribuciones básicas (11.295,41 euros) , que sería de 3.389,12 € anuales, siendo por tanto la cuantía que excede del 30% un monto de 2.779,72 € anuales, que sería la cuantía a reducir según la Administración.

El informe emitido por el Capitán Jefe Accidental de la Primera Sección De Retribuciones De Personal De La Guardia Civil de ………. el 11 de julio de 2019 y por el Teniente coronel Jefe accidental de la Secretaria Técnica de 17 de julio de 2019 lo informan en sentido negativo …en relación con la solicitud, por lo que se pronuncian negativamente a la compatibilidad solicitada en referencia a la normativa específica y al hecho de que los complementos específicos singulares superaran el 30% del sueldo básico excluida la antigüedad. Y se refieren también a su horario y a la necesidad de disponibilidad.

Es evidente que la referencia de la norma es al componente singular, y de hecho se asume esta tesis teniendo en cuenta que los Tribunales superiores han mantenido este criterio, sin embargo, se añade también que la Subsecretaria del Ministerio del Interior -la demandada- no es competente para acordar la reducción del complemento, que en todo caso debe solicitar el interesado, por lo que deniega la compatibilidad pretendida. No cabe insistir en el argumento esgrimido por el Abogado del Estado, puesto que este tema ha sido reiteradamente examinado por esta Sala y la propia Administración asume que el concepto examinado es si el CES concreto supera el 30 por ciento de las retribuciones básicas, como de hecho sucede en este caso.

Este Tribunal ya ha argumentado en el sentido de que la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento puesto que es, en ese apartado concreto, en el que se retribuye la peculiaridad del puesto y la exigencia y dedicación inherente al mismo. Dado que es en definitiva el puesto desempeñado en función del cual se fija el importe del componente singular y ha de ser esta la que determine si la cuantía percibida (porque en definitiva es lo que va a determinar que se alcance o no el porcentaje legalmente fijado) y lo que permite autorizar la compatibilidad.

TERCERO.- Respecto de aquellos conceptos que han de entenderse incluidos en el CES, a los fines de aplicar la reducción del 30% sobre el exceso respecto de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos inherentes a la antigüedad.

Esta Sección 6ª, ha venido entendiendo que habrán de entenderse incluidos en el CES (y por tanto se tomaban en consideración para calcular el exceso respecto del citado 30%) todos los conceptos que en la normativa sobre nóminas incluya dentro del componente singular del componente especifico; lo que implicaba que además de los conceptos relativo al puesto de trabajo, se habrían de adicionar las diferentes reglas complementarias, que por el Servicio de Retribuciones se incluían dentro del CES.

Pero, recientemente, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 1022/2024, de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, recurso de casación 1789/2022, ha casado la sentencia nº 1109/2021, de 2 de diciembre, de esta Sección 6ª, recaía en el procedimiento ordinario nº 439/2022; declarando que a los fines de la reducción del 30% del CES sobre las retribuciones básicas (excluidos los conceptos inherentes a la antigüedad), tan solo habrá de valorarse la parte correspondiente del componente singular del complemento específico que se refieran a las características de cada puesto de trabajo, y no otros conceptos que la Administración haya podido incluir en el componente singular del complemento específico.

La referida sentencia del TS nº 1022/2024, recoge el siguiente razonamiento (f.D. 5º): “Abordando ya el tema litigioso, conviene comenzar señalando que nadie discute que el 30% de las retribuciones básicas del recurrente solo se superan si se computa la cuantía total de su complemento específico; y no si se toma en consideración únicamente el componente singular del mismo. Y nadie cuestiona tampoco que el componente general del complemento específico no está cuantificado en razón de las características de cada puesto de trabajo, sino que, en principio, es uniforme dentro de cada nivel de la jerarquía de la Guardia Civil.

Partiendo de esta base, es claro en una perspectiva teleológica que la finalidad o razón de ser de la norma recogida en el art. 16.4 de la Ley 53/1984 es excluir de la compatibilidad a los funcionarios que ocupan puestos de trabajo que -por su dificultad, penosidad o peligrosidad- llevan ya aparejada una remuneración particularmente elevada, situada por el legislador en más del 30% de las retribuciones básicas. Y siempre en este orden de ideas, hay que entender que se trata de puestos de trabajo cuyo adecuado desempeño aconseja una dedicación exclusiva. Siendo esto así, la conclusión ha de ser que solo aquel componente del complemento retributivo que en realidad guarda relación con las características de cada puesto de trabajo puede razonablemente ser tenido en cuenta a la hora de calcular si se supera el 30% de las retribuciones básicas y, por tanto, si cabe la compatibilidad con una actividad privada. La solución opuesta pecaría de vacío formalismo y, sobre todo, podría resultar aleatoria: superar o no el citado techo del 30% dependería de qué conceptos retributivos -cualquiera que sea la finalidad de los mismos- se encuadran dentro del complemento específico. Dicho de otro modo, la rígida interpretación llevada a cabo por el acto administrativo recurrido y la sentencia impugnada solo sería convincente si estuviera rigurosamente prohibido que el complemento específico comprenda nada ajeno a las características de cada puesto de trabajo.

No es ocioso añadir una consideración sistemática, que conduce en la misma dirección: la Ley 53/1984 sobre incompatibilidades, donde se adopta la cuantía del complemento específico como vara de medir a la hora de conceder o denegar la compatibilidad, es contemporánea de la Ley 30/1984 sobre reforma de la función pública, donde se define -entre otras cosas- cuál es la finalidad del complemento específico. Ello quiere decir que ambos textos legales fueron elaborados por el mismo legislador, en un mismo contexto de reforma administrativa. De aquí la conveniencia de leer el art. 16.4 de la Ley 53/1984 , sobre el que gira todo este litigio, a la luz del art. 23.3.b) de la Ley 30/1984 .

A la vista de lo expuesto, la sentencia impugnada debe ser casada y, en su lugar, procede estimar el recurso contencioso-administrativo, anular el acto administrativo recurrido y declarar el derecho del recurrente a la compatibilidad solicitada…”

En nuestra sentencia nº 1109/2021, que ha sido casada por la anterior sentencia del Tribunal Supremo, el recurrente manifestaba recibir un CES importe total de 5.086,20 euros, que se descomponía en los siguientes conceptos:

-Cuantía que percibe por puesto de trabajo: 270,72€
-Cuantía que percibe por Regla Complementaria Sexta: 935,16€
-Cuantía que percibe por Regla Complementaria Décima: 2.218,68
-Cuantía que percibe por Regla Complementaria Undécima: 1.661,64 Total percibe en nómina en concepto de CES: 5.086,20€”.

Pero de la doctrina fijada por el tribunal Supremo en su sentencia 1022/2024, se deduce que, tan solo el primero de los conceptos, el relativo al “puesto de trabajo” (en aquel entonces de 2870,82 euros/mes) ha de ser tomado en consideración para valorar la aplicación de la regla del 30% prevista en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984.

Razón, por la que, el Tribunal Supremo, casa la sentencia de esta Sección 6ª, y estima la demanda, reconociendo la compatibilidad, sin que sea preciso seguir el procedimiento regulado en la Resolución de 20 de diciembre de 2011, para solicitar la reducción del CES.

CUARTO.- El presente recurso ha de ser estimado.

Y, ello puesto que, las funciones privadas como electricista, frigorista o fontanero, en principio no están directamente relacionadas con las funciones que realiza como guardia civil.

Hay que precisar que las funciones como guardia civil están preordenadas a la investigación de delitos y al mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana; no es, previsible, que tengan relación con su actividad privada. Todo ello, sin perjuicio que, si el recurrente se excede en sus actividades privadas, e interviene en asuntos que interfieran en sus funciones públicas, sin renunciar o abstenerse, a la actividad privada, que ejerce de forma secundaria, podrá ser objeto de la correspondiente sanción disciplinaria, previa la instrucción del oportuno expediente.

QUINTO.- En cuanto a la reducción del CES al límite previsto en el artículo 16.4 de la Ley 53/1984.

En el fallo de la presente resolución se acordará que la compatibilidad que se autoriza estará condicionada a que se tramite la oportuna solicitud de reducción; pero, considerando que dentro de los conceptos retribuidos, vía CES, solamente se tomarán en consideración los relativos al “puesto de trabajo”, no incluyendo dentro de la basé del cálculo las diferentes reglas complementarias.

Pudiera ser, que en la práctica, ni siquiera fuera preciso promover procedimiento alguno para reducir el CES.

SEXTO.- Al estimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas a la Administración, si bien se limitará su importe, apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso interpuesto, por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debemos anular y anulamos la Resolución, de fecha 25 de agosto de 2023, de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, por la que se desestima la solicitud de compatibilidad solicitada por el recurrente; debemos reconocer y reconocemos el derecho del recurrente a compatibilizar su función de Guardia Civil con el ejercicio de la actividad privada como electricista, frigorista y fontanero; con estricto y escrupuloso cumplimiento de las funciones de su puesto, respeto al horario asignado al puesto de trabajo y sin que pueda actuar en asuntos que puedan comprometer su imparcialidad o independencia o relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil o que sean de su competencia.

Condicionado a que fuera preciso solicitar la reducción del componente singular del complemento específico para adaptarlo a cifra que no supere el 30 por ciento de retribuciones básicas (excluidos los conceptos de antigüedad), habiendo de seguir a tal fin el procedimiento fijado por la Resolución de 20 de diciembre de 2011, quedando a ello condicionada la compatibilidad; debiéndose incluir, en la base para calcular dicha reducción, exclusivamente los conceptos del CES relativos al “puesto de trabajo”, no tomando en consideración las sumas abonadas por otros conceptos, como pudieran ser, por ejemplo, las diferentes reglas complementarias.

Se imponen a la Administración las costas procesales, hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº XXXX-XXXX-XXXX-XXXX- XXXX (Banco de Santander, Sucursal c/ XXXXXXXX XXXX), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº XXXX-XXXX-XXXX-XXXXXXXXXXXX (IBAN ES55-XXXX-XXXX XXXX XXXX XXXX) y se consignará el número de cuenta-expediente XXXX-XXXX-XXXX-XXXX-XXXX en el campo “Observaciones” o “Concepto de la transferencia” y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.