Sentencia ganada: compatibilidad para Guardia Civil como constructor

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
NIG: 28.079.00.3-2024/0007276
Procedimiento Ordinario 143/2024
Demandante: D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nª 526

Presidente: D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Magistrados:
D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veinticuatro.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 143/2024 promovido por Dª. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX , en nombre y representación de D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, contra la Resolución de 25-01-24 del Ministerio del Interior (Subsecretaría), que desestima solicitud de autorización de compatibilidad con actividad privada (reforma y construcción y administración de empresa de tal índole) del recurrente, miembro de la Guardia Civil, con destino en la Comandancia de Ciudad Real de la misma, actuación administrativa habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. – Interpuesto y admitido a trámite el recurso, y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO. – El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del presente recurso.

TERCERO. – Fijada la cuantía del pleito en indeterminada, y habiéndose acordado recibir el proceso a prueba, se tuvo por reproducida y se practicó la documental admitida a la actora, con el resultado obrante en la causa.

De seguido tuvo lugar trámite de conclusiones, que las partes cumplimentaron por su orden, quedando los autos pendientes de señalamiento.

CUARTO. – Para votación y fallo del presente recurso, se señaló la audiencia del día 25 de septiembre de 2024 teniendo lugar.

QUINTO. – En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. – Se impugna en esta litis la Resolución de 25-01-24 del Ministerio del Interior (Subsecretaría), que desestima solicitud de autorización de compatibilidad con actividad privada (reforma y construcción y administración de empresa de tal índole) del recurrente, miembro de la Guardia Civil, con destino en la Comandancia de Ciudad Real de la misma.

La Resolución recurrida en resumen bastante desestima la solicitud por no cumplirse los requisitos para su reconocimiento, incluyendo lo relativo al artº 16.4 de la Ley 53/84, de incompatibilidades del personal al servicio de las AA.PP., sobre lo que se volverá.

La Resolución se dictó, previo informe del Jefe de la Unidad de destino, obrando en el expediente, además, certificado oficial relativo a las retribuciones del actor a efectos de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 53/1984.

SEGUNDO. El objeto del presente recurso se centra primeramente en determinar si el actor tiene derecho, conforme a la norma aplicable, a que se le reconozca el derecho a desarrollar la actividad privada de reforma y construcción y administración de empresa de tal índole, sin interferencia funcional ni horaria.

La parte actora alega, en esencia, que puesto que el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 se remite a la Ley 53/1984 en sus artículos 11 al 15 y por tanto la compatibilidad debe apreciarse en relación con las tareas propias del Departamento en el que desempeñe sus funciones habitualmente, y que hay actividades incompatibles en todo caso, y otras son compatibles también en todo caso, no siendo incompatible el ejercicio de la actividad solicitada con el desempeño regular de sus funciones en relación con el artículo 11. Invoca sentencias de esta misma Sala y Sección en cuanto a la compatibilidad en razón del CES percibido, instando la concesión de la compatibilidad solicitada, condicionada en su caso a la previa reducción del CES al 30% del importe de las retribuciones básicas, excluida antigüedad.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que son aplicables los artículos 16 de la Ley 53/1984 y del 13 del R.D. 517/1986 y considera que únicamente puede interpretarse que la compatibilidad es posible cuando la cuantía de los conceptos retributivos integrados en el Complemento Específico que percibe el Guardia Civil no supere el límite del 30% de las retribuciones básicas, siendo así que en este caso incluso el CES supera dicho límite legal. En todo caso debe asegurar el funcionario que va a determinar los límites de la nueva actividad.

TERCERO.- Debe ahora significarse que la cuestión de fondo a debate ha sido objeto de pronunciamiento reiterado por esta Sala (Secciones 1ª y 6ª) en sentido estimatorio, con carácter general, para las tesis actoras, siempre que se respeten los requisitos legales al respecto y con las cautelas legales pertinentes, criterio y solución que debe aquí asumirse , en aras también a la igualdad en la aplicación de las normas, unidad de doctrina y seguridad jurídica, toda vez que no se nos aportan nuevos argumentos o fundamentos que nos lleven a modificar o variar la solución dada a la presente cuestión controvertida.

Es preciso partir de la normativa de aplicación, y así el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marco de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que: «la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades.

Dicha legislación está contenida en la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, y dispone su art. 1 que:

«1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.

2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles.

A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.

3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia».

Por su parte, el art. 11 detalla que:

«1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3, de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado…».

Y se puntualiza en el art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas que no incluyen la aquí solicitada.

CUARTO. – La Administración se refiere en estos casos al art. 1.3 de la Ley 53/1984, teniendo en cuenta la jornada y horario que debe realizar el interesado que serán determinados reglamentariamente, según el art. 28 de la Ley 11/2007, y teniendo en cuenta el Informe de la Secretaría Técnica de la Dirección General de la Guardia Civil, que se refiere a que además del horario concepto ha de cumplir sus funciones con plena dedicación, debiendo intervenir en cualquier tiempo y lugar.

Sobre este punto se ha venido pronunciando recientemente esta Sala puntualizando que «Se considera que no puede acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se entiende que el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/86 remite a la legislación sobre incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la ley 53/84 , y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas «que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado» (art. 11.1 en relación con el art. 1.3) ; b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el art. 12. «.

La actividad privada a que hace referencia el recurrente no se encuentra incluida en la relación de actividades prohibidas.

Así no se ha probado que concurra ninguno de dichos supuestos que la impidan, por lo que, en principio, no existiría impedimento alguno para su ejercicio, máxime teniendo en cuenta que el pronunciamiento de este Tribunal ya exige una serie de limitaciones al ejercicio de la actividad privada que se autoriza.

En todo caso, la posibilidad de desempeñar una segunda actividad privada siempre está condicionada por los dispuesto en el art. 14 de la Ley 53/1984, a cuyo tenor los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público. Y por supuesto, como se establece en el art. 1.3 no puede comprometer su imparcialidad e independencia.

Por tanto, no puede reconocerse una compatibilidad absoluta, puesto que el recurrente está obligado a cumplir de manera escrupulosa sus funciones, y sólo en tal caso, y con la plena disponibilidad de horarios y jornada exigida, podría llevar a cabo una segunda actividad privada, que en el caso del ejercicio privado de actividades de este tipo (de oficios o de administración de empresa) se ha venido reconociendo por nuestros Tribunales, como actividad en sí misma compatible.

En el presente caso, concurre además la circunstancia de que, como en tantos otros, conforme al informe oficial correspondiente unido al expediente, la actividad privada a desarrollar no está en principio relacionada directamente con el servicio público desempeñado, frente a lo expresado en otros informes del expediente, que llevaría a entender incompatible cualquier actividad desarrollada por un Guardia Civil, dados sus cometidos en el mantenimiento del orden público.

QUINTO. – El segundo tema que se plantea se refiere a la retribución que percibe el recurrente. El art. 16 de la Ley 53/1984 dispone en su apartado 1 que:

«1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.», puntualizando el apartado 4 que». Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad”.

Por tanto, se alude a la percepción de complementos específicos o concepto equiparable y la Administración sostiene que el aquí recurrente percibe en este caso un complemento específico anual que supera el 30% de sus retribuciones básicas.

No obstante, la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil , al componente singular de dicho complemento que se regula en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuyo artículo 4, apartado B.b ) dispone lo siguiente: «El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes: 1º El componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III. 2º El componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones».

Es evidente entonces que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o categoría.

Y cabe recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011, dictada en relación a un supuesto de extensión de efectos asume esta interpretación cuando dice: «Por otra parte, el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de 131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%, dentro del límite legal», aceptando de este modo la solución acogida por el Auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.

La misma tesis puede derivarse, aun de modo no explícito, de al menos la STS de 14.12.15 (rec.2224/14-ROJ 5507-), criterio que no resulta desvirtuado por doctrina posterior del propio Tribunal Supremo.

El Abogado del Estado suele insistir en el correspondiente escrito de contestación a la demanda que el complemento específico especial guarda equivalencia con el de plena dedicación recogida en el anterior RD 1781/1984. Este argumento no puede acogerse, puesto que tal como se viene diciendo por esta Sala la equiparación ha de hacerse al componente singular, como por otro lado confirma el TS en la Sentencia citada. Se menciona una Sentencia de la AN que ha entendido que el complemento específico ha de tenerse en cuenta en su totalidad. Este criterio no se acoge por esta Sala, que no está vinculado por el mismo, y que viene manteniendo el criterio contrario, y que ha aceptado el TS en la sentencia dictada.

En nuestro caso, la certificación aportada detalla un componente singular del CES anual en su totalidad que en principio superaría el 30 por ciento de las retribuciones básicas salvo antigüedad,

Todo ello conduce a estimar el recurso, reconociendo el derecho a compatibilizar la actividad de guardia civil con la actividad privada solicitada, pero en todo caso, con estricto cumplimiento de los deberes de su puesto como Guardia Civil, sin que pueda afectar a su horario o jornada, y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieren a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil, si bien condicionada, en su caso , a que solicite y obtenga, mediante el procedimiento administrativo correspondiente, la reducción legal del citado complemento específico en cuanto a su componente singular.

A este respecto la STS, Sección 4ª, de 5-12-19 (rec 2454/17-ROJ 3888-), dictada en unificación de doctrina, establece la siguiente doctrina:

“UNDÉCIMO.-. La respuesta a la cuestión casacional

A la vista de lo establecido en la Ley 53/1984 la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas,

Puede otorgarse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad y de superarse debe estarse a lo establecido en el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo que puedan establecer leyes de función pública autonómica”.

En consecuencia, con lo anterior, procede pues la estimación del presente recurso, en los términos señalados, dada la ya muy reiterada doctrina de la Sala sobre la materia.

Se añade por último que la reducción del CES, cual venimos últimamente recogiendo conforme a la reciente STS, Sección 4ª, nº10022/24, de 10.06.24 (rec. 1789/22- ROJ 3028) debe operar sobre la cuantía del mismo que percibe exclusivamente por el puesto de trabajo desempeñado, no incluidas por tanto las cuantías percibidas por las reglas complementarias anuales de la CECIR para la aplicación del Acuerdo de Equiparación Salarial de 2018, aun estando incluidas en la retribución total por dicho CES.

SEXTO. – Las costas deben imponerse a la Administración demandada por el principio del vencimiento, dado el resultado del debate (artº 139.1 LJCA), no apreciándose la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, debiendo abonar la Administración a la actora la suma total de 500 euros, por todos los conceptos por honorarios de Procurador y Letrado (artº 139.4 y siguientes LJCA), en función de la actuación desarrollada.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español,

FALLAMOS

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 143/2024, interpuesto por Dª. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, en nombre y representación de D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, contra la Resolución de 25-01-24 del Ministerio del Interior (Subsecretaría), que desestima solicitud de autorización de compatibilidad con actividad privada (reforma y construcción y administración de empresa de tal índole) del recurrente, miembro de la Guardia Civil, con destino en la Comandancia de Ciudad Real de la misma, actuación administrativa que en consecuencia revocamos y anulamos en cuanto no ajustada a Derecho, reconociendo el derecho del recurrente a compatibilizar su función de Guardia Civil con el ejercicio de la citada actividad privada, con estricto cumplimiento de las funciones de su puesto, respeto al horario y jornada asignados y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil, todo ello condicionado a que el interesado inste y obtenga, en su caso, mediante el procedimiento administrativo correspondiente, la reducción legal del citado complemento específico en cuanto a su componente singular por razón de su puesto de trabajo, excluidas las cuantías percibidas por las reglas complementarias anuales de la CECIR para la aplicación del Acuerdo de Equiparación Salarial de 2018.

2.- Imponer a la parte demandada las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 6º de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº XXXX-XXXX-XX-XXXX- XX (Banco de Santander, Sucursal c/ XXXXXXXXXX), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº XXXX-XXXX-XX-XXXXXXXXXXX (IBAN ESXX-XXXX-XXXX XXXX XXXX XXXX) y se consignará el número de cuenta-expediente XXXX-XXXX-XX-XXXX-XX en el campo “Observaciones” o “Concepto de la transferencia” y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.