Sentencia ganada: Reconocimiento del derecho a acceder al concurso de provisión de vacantes por antigüedad de la Guardia Civil

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
NIG: 28.079.00.3-2022/0088447
Procedimiento Ordinario 1489/2022
Demandante: D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX

SENTENCIA Nº 463

D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
Magistrados:
D./Dña. CXXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
D./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX
DD./Dña. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil veinticuatro.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1489/2022, en los que figura como parte recurrente D: XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, representado por la procuradora XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX y defendido por el letrado Juan Carlos Fernández Monteagudo; como recurrida, la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado; y como codemandado, XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, representado por la procuradora XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX y defendido por la letrada XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. – Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO. – El Abogado del Estado y el codemandado contestaron la demanda mediante escritos en los que suplicaban se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO. – Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, se señaló, para el día diecisiete del mes corriente, su deliberación, votación y fallo; habiéndose celebrado la citada actuación en el día señalado; tras lo que quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO. – En la sustanciación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 21 de octubre de 2022, de la Subsecretaria de Interior, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 15 de febrero de 2022, del Teniente General Jefe del Mando de Personal, por delegación de la Directora General de la Guardia Civil, por la que se resuelve el procedimiento publicado el 26 de octubre de 2021 (BOGC nº 45), anunciando concurso de provisión de vacantes por méritos (resolución 2120015) y por antigüedad (resolución 2130009); en los que se ha excluido al recurrente, no asignándole alguna de las vacantes solicitadas.

En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la resolución impugnada y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se le asigne alguna de las vacantes por antigüedad solicitadas.
De la redacción del suplico se infiere que el actor reduce sus pretensiones a obtener una vacante por antigüedad y no por méritos.

SEGUNDO. – Para la resolución del presente procedimiento es preciso puntualizar, siquiera someramente, los siguientes hechos:

1. El recurrente, guardia civil, fue cesado en su anterior destino, por resolución de 21 de diciembre de 2020, como consecuencia de un procedimiento de adaptación orgánica de su unidad (hecho incontrovertido).

Como consecuencia de dicha adaptación, fue destinado, con carácter forzoso, al Puesto de Rascafría (Madrid) por resolución de 27 de julio de 2021.

3. En fecha 26 de octubre de 2021, se convocan concursos de provisión de plazas por antigüedad y méritos. El recurrente presentó instancia solicitando algunos de ellos.

4. Por resolución de 15 de febrero de 2022, que resuelve dichos concursos, no se le han asignado vacante, sin que apareciera en la lista de excluidos del mismo.

5. Formulado recurso de alzada; la Administración, por medio de la resolución de 21 de octubre de 2022, que constituye el objeto del presente procedimiento, justifica la exclusión del actor, en el hecho que el recurrente no cumplía, al tiempo de presentar sus instancias, con el tiempo mínimo de permanencia de un año, en su destino forzoso en el Puesto de Rascafría, ya que había sido destinado el 27 de julio de 2021, y no cumplía con el plazo mínimo de permanencia en el destino hasta el 16 de septiembre de 2022.

TERCERO. – La resolución de 21 de octubre de 2022, que constituye el objeto del presente procedimiento, motiva la desestimación del recurso de alzada, y la confirmación de la exclusión el recurrente de los dos concursos de provisión de plazas; en base a un informe emitido por el Servicio de Recursos Humanos de la Dirección General de la Guardia Civil, solicitado en vía de alzada; dicho informe, recoge:

“Primero. – Mediante resolución de 27.07.2021 (BOGC Núm. 32 de 03.08.2021) el recurrente es destinado, con carácter forzoso al Puesto de Rascafría (Madrid), al encontrarse en la situación de servicio activo, pendiente de asignación de destino.

Segundo.- En relación con las alegaciones en las que afirma que no se le ha adjudicado destino ni ha sido excluido de las resoluciones 2120015 y 2130009, se informa que aunque no se publicara su exclusión de ambas resoluciones, el recurrente obtuvo destino con carácter forzoso en el Puesto de Rascafría, mediante resolución de 27 de julio de 2021, con entrada en vigor el 16 de septiembre de 2021, por lo que no cumple el plazo de mínima permanencia en el destino hasta el 16 de septiembre de 2022…

Tercero. – Por otra parte, se señala que con relación al destino del Cabo D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX y el Guardia Civil D. XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX, efectivamente no se le tenía que haber adjudicado destino al no cumplir el plazo de mínima permanencia en el destino, pero dichos destinos no son vinculantes con la resolución que se recurre. Dichos destinos fueron adjudicados por un error informático, siendo revisadas dichas adjudicaciones. Posiblemente fue debido a la solicitud de varias vacantes de «Nueva Creación» y, que en un primer avance les correspondía dicho destino (vacantes no sujetas a tiempo de mínima permanencia) y, que con posterioridad no se les adjudicó.

Cuarto. – En referencia al destino de la Guardia Civil Dª XXXXXXXXXX XXXXXXXXXX se informa lo siguiente: * Fue cesada en el Equipo P.J. de Nijar (Almería), en aplicación del artículo 42.1.b del derogado R.D. 1250/2001, de 19 de noviembre que disponía «1.Se cesará en el destino cuando concurra alguna de las causas siguientes: b) Por disolución o reorganización de unidades, o reducción de dotaciones del catálogo. El exceso de personal que resulte por reducción de dotaciones del catálogo se determinará entre los componentes de la unidad que lleven menos tiempo destinados en la misma. Si tal hecho fuera coincidente, se resolverá a favor del de mayor antigüedad», adquiriendo el derecho preferente que establecía el artículo 44.2.a).* Mediante resolución de 19 de febrero de 2018, se la destina con carácter forzoso, al1° Destacamento Ministerio del Interior – Protección, Seguridad E 1-Madrid (Madrid)(B.O.G.C. núm. 8 de 20 de febrero de 2021).

Posteriormente, en el B.O.G.C. núm. 36 de 211 de agosto de 2021, es destinada con carácter voluntario y haciendo uso del citado derecho preferente, al Destacamento Fiscal Puerto Almería-Fiscal-Almería (Almería).* El artículo 32.4 del citado R.D. 1250/2001 (Tiempos de permanencia) establecía «En los supuestos previstos en el artículo 44, apartado 2, del presente Reglamento, los tiempos mínimos de permanencia se computarán desde la fecha del destino que dio origen al derecho preferente», es decir, a la citada Guardia Civil se le computaba su tiempo de mínima permanencia en el destino desde el 25.11.2012, fecha en la que fue destinada al Equipo P.J. de Nijar (Almería), donde fue cesada por adaptación orgánica y que le dio origen al derecho preferente.

Quinto. – El artículo 44.2 del citado R.D. 1250/2001 disponía «2. Tendrá derecho preferente sin tener en cuenta la antigüedad para ocupar vacantes en la misma provincia en la que estuviera la unidad, centro u organismo el personal del Cuerpo de la Guardia Civil que haya cesado en su destino por las siguientes razones: a) Disolución o reorganización de unidades, o reducción de dotaciones del catálogo. Si la unidad se encontrara en el extranjero podrán ejercer el derecho preferente sobre la última provincia en la que hayan estado destinados. Aquellos que cesaron en una unidad, centro u organismo podrán ejercer el derecho preferente sin tener en cuenta la antigüedad para esa misma unidad, centro u organismo si, en un plazo de dos años desde su cese, aumentara el catálogo o se generara vacante en su mismo empleo, siempre que mantenga los requisitos necesarios.

Sexto. – En resumen, es parecer de este Servicio, que la interpretación que hace el recurrente, es que el destino forzoso obtenido tras el cese por adaptación orgánica está exento del tiempo de mínima permanencia, y que la referencia debe ser el destino en que fue cesado. El apartado 3 del artículo 37, se refiere a que para el personal que obtenga destino en base al artículo 37 del Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil (no el personal que cesa y obtiene el derecho preferente), la fecha de efectividad es la del destino anterior, por lo tanto el interesado al haber obtenido destino con carácter forzoso en el Puesto de Rascafría, mediante resolución de 27 de julio de 2021, cumple el plazo de mínima permanencia en el destino el 16 de septiembre de 2022.

PROPUESTA: A la vista de los hechos y fundamentos de derecho citados, es parecer de este oficial que la resolución objeto del presente recurso es conforme a Derecho no concurriendo ninguna causa de nulidad y, en consecuencia, se propone su desestimación”.

CUARTO. – En su demanda, el recurrente aduce que en aplicación de los artículos 37.2 y 52.4 del Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil, no estaba sujeto a tiempo alguno de permanencia en su destino forzoso en el puesto de Rascafría; ya que, había sido traslado forzosamente al mismo, por haber tenido que cesar en su anterior destino por adaptaciones orgánicas.

Por su parte, del Abogado del Estado y el codemandado, se oponen a la demanda, con unos razonamientos que vienen a coincidir con los recogidos en la resolución desestimatoria del recurso de alzada, y en informe del Servicio de Recursos Humanos de la CG Guardia Civil, que se reproduce en la misma; sin introducir nuevos motivos impugnatorios de la demanda.

QUINTO. – El presente recurso, se adelanta, ha de ser estimado por las siguientes razones:

Es de aplicación el Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal de la Guardia Civil, que derogó el Real Decreto 1250/2001, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil.
El actualmente vigente Real Decreto 470/2019, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, dispone (el subrayado es nuestro):

“Artículo 37. Asignación de destinos por adaptación orgánica.

1. En aquellos casos en que los cambios de denominación de la unidad, puesto de trabajo o función por exigencia de adaptación al catálogo, así como por la reorganización o reestructuración orgánica de unidades, conlleven la necesidad de actualizar los destinos del personal afectado, la autoridad competente para su asignación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 para la provisión ordinaria, dictará una nueva resolución para acordarla, adaptada a las modificaciones realizadas.

2. Cuando las modificaciones que motiven dicha adaptación supongan cambios respecto a la cuantía del componente singular del complemento específico, la residencia oficial o la denominación del puesto de trabajo con efectos sobre el desarrollo de carrera de los afectados, será preceptivo contar, previamente a dictar la resolución, con la voluntariedad de los interesados.

En los casos en que no se cuente con la voluntariedad de algún afectado, se acordará el cese en el destino, pudiendo ejercer el derecho preferente que en su caso corresponda.

3. En cualquier caso, los efectos relativos al cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia por destino, servidumbre por razón de título, así como los referidos al perfeccionamiento de méritos, no se verán alterados como consecuencia de esta nueva asignación, considerándose a todos los efectos la fecha de efectividad del destino anterior”.

Y, su artículo 52 dispone:

“Artículo 52. Exención del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia.

1. Se estará exento del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia por razón de destino, para solicitar las siguientes vacantes:

a) Anunciadas en segunda convocatoria.

b) Anunciadas por creación de nuevas unidades.

c) Anunciadas por creación de nuevos puestos orgánicos catalogados para un empleo distinto a los ya existentes en una determinada unidad.

Para quienes estén cumpliendo servidumbre por razón de título, estas exenciones sólo serán aplicables para solicitar vacantes donde la puedan seguir cumpliendo.

2. También estarán exentos del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia por razón de destino quienes sean destinables forzosos por razón de título, únicamente para solicitar vacantes publicadas con exigencia de esa titulación.

Esta exención no será aplicable a quienes se encuentren cumpliendo un plazo de servidumbre referido a una titulación diferente.

3. Dichas exenciones no serán de aplicación para quienes hubieran sido destinados por necesidades del servicio, por su condición de víctima de violencia de género, o como consecuencia del reconocimiento de la condición de víctima del terrorismo.

No obstante, lo anterior, las víctimas de violencia de género estarán exentas del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia derivado del destino asignado por el artículo 38, en caso de optar por la reincorporación a su anterior destino, en las condiciones previstas por la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas en el procedimiento de movilidad de las empleadas públicas así consideradas.

4. El personal que resulte, o pudiera resultar, afectado por la disolución o adaptación orgánica de unidades, así como por reducciones en su relación de puestos orgánicos, estará igualmente exento del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia por razón de destino desde la fecha de la resolución que acuerde la citada disolución, adaptación orgánica o reducción.

5. El personal que deba cesar en su destino por haber sido declarado apto con limitaciones por insuficiencia de facultades profesionales o condiciones psicofísicas, incompatibles con el destino que ocupa, estará exento del cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia por razón del mismo”.

Conjugando ambos preceptos, se deduce que, el artículo 54.2 ha de interpretarse en el sentido que una vez acordada la adaptación orgánica de la Unidad anterior, el interesado puede concursar, desde la fecha de la resolución que acuerda la adaptación, con independencia que hubiera o no cumplido el tiempo mínimo de permanencia en el destino en que ha cesar por adaptación. Y, el artículo 37.3 es más terminante, al disponer que “En cualquier caso, los efectos relativos al cumplimiento del tiempo mínimo de permanencia por destino, servidumbre por razón de título, así como los referidos al perfeccionamiento de méritos, no se verán alterados como consecuencia de esta nueva asignación, considerándose a todos los efectos la fecha de efectividad del destino anterior”.

Por lo que, el recurrente no estaba sujeto, en su destino forzoso en el Puesto de Rascafría a tiempo alguno mínimo de permanencia; puesto que, fue objeto de una adaptación orgánica, con el consiguiente destino forzoso al mismo; computándose el plazo del año, desde que fue destinado al destino en que cesó por adaptación orgánica de su anterior unidad.

Sin que esta Sala haya alcanzado a comprender el razonamiento invocado por la Administración, por el que el artículo 37.3 de dicho RD 470/2019, de 2 de agosto, no resulta de aplicación al caso concreto, por haber cesado el recurrente para obtener un derecho preferente; puesto que, no es el caso enjuiciado.

Por lo anterior, se ha de estimar el recurso; sin que sea preciso analizar los restantes motivos impugnatorios invocados, relativos a casos anteriores en los que la Administración ha seguido la interpretación que el demandante postula.

SEXTO. – Al estimarse el recurso, se impondrán las costas a la Administración, de la que dimana la actuación impugnada; debiendo correr el codemandado con las suyas propias (apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso interpuesto, por no ser ajustada a Derecho la actuación impugnada, debemos anular y anulamos la resolución de 21 de octubre de 2022, de la Subsecretaria de Interior, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 15 de febrero de 2022, del Teniente General Jefe del Mando de Personal, por delegación de la Directora General de la Guardia Civil, por la que se resuelve el procedimiento publicado el 26 de octubre de 2021 (BOGC nº 45), anunciando concurso de provisión de vacantes por méritos (resolución 2120015) y por antigüedad (resolución 2130009); debiendo reconocer y reconociendo el derecho del recurrente a no ser excluido del concurso de provisión de vacantes por antigüedad; debiéndose retrotraer el procedimiento a fin de asignarle la vacante, por antigüedad, que le hubiera correspondido, prescindiendo de la exclusión aplicada de tiempo mínimo de permanencia en su destino forzoso en el Puesto de Rascafría.

Se imponen a la Administración las costas causadas al recurrente, hasta un máximo de 500 euros, por todos los conceptos. Debiendo correr el codemandado con las suyas propias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº XXXX-XXXX-XX-XXXX- XX (Banco de Santander, Sucursal c/ XXXXXXXXXX nº XX), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº XXXX-XXXX-XX-XXXXXXXXXX (IBAN ES55-XXXX-XXXX XXXXX XXXX XXXX) y se consignará el número de cuenta-expediente XXX-XXXX-XX-XXXX-XX en el campo “Observaciones” o “Concepto de la transferencia” y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.