Sentencia ganada: compatibilidad para Guardia Civil como actor

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta

Procedimiento Ordinario 20/2019

Demandante: D./Dña. XXXXXXXX
PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXX

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR
Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 816

En la Villa de Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 20/19, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña XXXXXXXX, en nombre y representación de don XXXXXXXX, contra la resolución dictada por la Subsecretaría del Ministerio del Interior, con fecha 21 DE NOVIEMBRE de 2018, por la que se deniega la compatibilidad solicitada para actor y creación artística por cuenta propia; habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2019, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. XXXXXXXX

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don XXXXXXXX, por la que se deniega la compatibilidad solicitada para el ejercicio de una segunda actividad de actor y actividad de creación artística con su puesto de Guardia Civil.

Según los datos aportados en el expediente, el interesado, Guardia Civil con destino en el Puesto Principal de la Compañía del Palacio Real de la Unidad de Protección Y Seguridad de la DIRECCION General de la Guardia Civil de Madrid, solicitó una compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de actor o producción y creación artística por cuenta propia.

El Coronel Jefe de la Secretaría Técnica del Ministerio del Interior emite informe en el que, tras destacar los principios que rigen el ejercicio de las funciones propias de la Guardia Civil (art. 5 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y art. 18.2 de la LO 11/2007, de 22 de octubre, de la Guardia Civil), expone que la actividad no está incluida entre las permitidas en el art. 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas; destaca, asimismo, que está acogido al régimen de horarios general de la Orden General nº 11, de 23 de diciembre de 2014; por último, indica que se supera el límite de retribuciones fijado en el art. 16, apartados 1 y 4 de la citada Ley de Incompatibilidades, de conformidad con el certificado de retribuciones adjunto; y concluye informando que no procede la compatibilidad solicitada.

Se aporta certificación sobre retribuciones, constando como básicas 10.196,14 euros anuales; complemento específico general (CEG), 6.525,64 euros; y complemento específico singular (CES), 1.352,13 euros. El 30 % de las retribuciones básicas es de 3.058,84 euros.

Con sustento en este informe, la resolución impugnada desestima la petición. Hace referencia al complemento específico, en el que incluye el componente general y el singular cuya suma supera el 30 % de retribución básica excluida la antigüedad en cómputo anual y, por ello, considera incumplido el art. 16, apartados 1 y 4 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades. Explica, a continuación, que sin perjuicio de su horario reglamentario, el Guardia Civil ha de estar en disponibilidad permanente para el servicio (art. 28 de la LO 11/2007, de 22 de octubre, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil) y que, por ello, la compatibilidad pretendida menoscaba el estricto cumplimiento de sus deberes al que alude el art. 1.3 de la Ley 53/1984. Por ambas razones se deniega la compatibilidad solicitada.

SEGUNDO: El actor alega en su demanda, con cita de sentencias dictadas por esta Sección, que carece de fundamento la interpretación restrictiva contenida en la resolución impugnada de los preceptos de la Ley 53/1984, y considera que el ejercicio de la actividad privada de actor por cuenta propia no es ni absolutamente incompatible (art 12) ni plenamente compatible (art. 19) por lo que debe regirse por los arts. 1.3 y 11 de dicha norma que condicionan la incompatibilidad al menoscabo del estricto cumplimiento de sus deberes profesionales y al compromiso de su imparcialidad o independencia, condiciones que no se dan en la compatibilidad solicitada. Y en cuanto al límite retributivo, alega que también se ha pronunciado ya esta Sección al respecto en el sentido de entender que la referencia al complemento específico que se contiene en el art. 16 de la Ley 53/1984, alude sólo al CES que, en su caso, no supera el límite legal.

El Abogado del Estado abunda en cuanto se argumenta en la resolución impugnada cuya confirmación solicita.

TERCERO: La primera razón por la que la resolución impugnada deniega la petición de compatibilidad formulada por el recurrente es la de considerar incumplido el límite retributivo fijado en el art. 16.4 de la Ley 53/1984, según el cual,

Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

La Administración sostiene que el aquí recurrente percibe en este caso una retribución básica de 10.196,14 euros anuales y el complemento específico alcanza un total de 7.877,77 euros anuales, superando así el 30% de sus retribuciones básicas que asciende a 3.058,84 euros. Suma, así, ambos componentes del complemento específico, el general y el singular.

Esta Sala tiene reiteradamente declarado (por todas, sentencia de la Sección 1ª de 8 de abril de 2016, recurso nº 979/2015, FJ 5, con remisión a la sentencia nº 1002/2015, de 15 de octubre de 2015, recurso nº 208/2015) que la referencia que la norma hace al complemento específico debe considerarse limitada, en el caso de la Guardia Civil, al componente singular de dicho complemento que se regula en el RD 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuyo art. 4, apartado B.b), dispone lo siguiente:

El complemento específico estará integrado por los siguientes componentes:

1º El componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III.

2º El componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones.

Es evidente entonces que la retribución relacionada con las particulares condiciones del puesto de trabajo es el componente singular, no el general que se vincula a circunstancias relativas al funcionario perceptor como es su empleo o categoría. En este caso, la certificación aportada detalla un CES anual de 2.277,99 euros, cantidad que no supera el 30% de sus retribuciones básicas (3.031,68 euros). Cabe recordar que la STS de 5 de mayo de 2011 (recurso nº 244/2010), dictada en relación a un supuesto de extensión de efectos, asume esta interpretación cuando dice: «Por otra parte, el solicitante de la extensión aportó certificación de haberes acreditativa del sueldo íntegro de 718,14 euros/mes y el complemento específico singular de 131,31 euros, por lo que el porcentaje que representa este último es de 18,33%, dentro del límite legal«, aceptando de este modo la solución acogida por el auto de extensión de efectos impugnado en esa ocasión.

CUARTO: La segunda razón que sustenta la resolución impugnada es la de considerar que la compatibilidad pretendida menoscaba el estricto cumplimiento de sus deberes al que alude el art. 1.3 de la Ley 53/1984, ya que, de conformidad con el art. 28 de la LO 11/2007, y sin perjuicio de su horario reglamentario, el Guardia Civil ha de estar en disponibilidad permanente para el servicio.

Sin embargo, esta Sala no comparte la restrictiva interpretación realizada por la Administración.

Es preciso partir de la normativa de aplicación, y así, el art. 6.7 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que «la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades».

Dicha legislación está contenida en la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, y dispone en su art. 1.3 que: «En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.»

Por su parte, el art. 11.1 detalla que «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3, de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.». Y se puntualiza en el art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas.

En este caso, la concreta actividad privada cuya compatibilidad solicita el recurrente –actor o creación artística por cuenta propia- no se encuentra incluida en la lista de incompatibilidades absolutas contenida en el art. 12, sino que se trataría de una actividad que podría autorizarse con las limitaciones contenidas en el art. 11 en relación con el art. 1.3 de la Ley 53/1984, es decir, ni puede comprometer su imparcialidad e independencia ni puede afectar directamente a la actividad desarrollada por la Guardia Civil. Y en todo caso, la posibilidad de desempeñar una segunda actividad privada siempre está condicionada por lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 53/1984 («Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público.»).

Todo ello conduce a estimar el recurso ya que la compatibilidad solicitada para el ejercicio privado de la actividad de actor y creación artística por cuenta propia puede reconocerse en este caso, siempre con estricto cumplimiento de los deberes de su puesto como Guardia Civil, sin que pueda afectar a su horario o jornada y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieren a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil. En la demanda se efectúa la solicitud con todas las prevenciones legales, por tanto, el recurso se estima en su integridad.

QUINTO: En cuanto a las costas, dispone el art. 139.1 LJ, en la redacción dada por la Ley 37/2011, que “En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”. Procede, por tanto, imponer las costas en este caso a la Administración demandada ya que no se aprecia que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

Y haciendo uso de la facultad que nos concede el art. 139.3 LJ, se fijan las costas en la cuantía máxima de 400 euros por los conceptos de honorarios profesionales y derechos arancelarios, excluido el IVA.

FALLAMOS

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 20/19, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña XXXXXXXX, en nombre y representación de don XXXXXXXX contra la resolución dictada por la Subsecretaría del Ministerio del Interior, con fecha 21 DE NOVIEMBRE de 2018, por la que se deniega la compatibilidad solicitada para actor y creación artística por cuenta propia, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho del recurrente a compatibilizar su función de Guardia Civil con el ejercicio de la actividad privada de actor o creación artística por cuenta propia, con estricto cumplimiento de las funciones de su puesto, respeto al horario asignado y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil.

Se imponen a la demandada las costas procesales con el límite de 400 euros por los conceptos de honorarios profesionales y derechos arancelarios, excluido el IVA.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.