Sentencia ganada: Recurso contencioso-disciplinario militar por una presunta falta leve por falta de interés en la instrucción o preparación del personal

TRIBUNAL MILITAR CENTRAL
RCDMO 110/22
Comandante del Ejército de Tierra D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX

Excma. Sra. Auditor Presidenta sustituta
General Auditor
Dª. XXXXXXXXX XXXXXXXXX
Ilmo. Sr. Vocal Togado sustituto
Coronel Auditor
D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX
Ilmo. Sr. Vocal Militar
General de Brigada del Ejército de Tierra
D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, con la composición que al margen se expresa y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que dimana de la Constitución Española, dicta la siguiente

SENTENCIA NÚ, 88/25.

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil veinticinco.

Visto el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR número XXX/XX, interpuesto por el comandante del Ejército de Tierra D. XXXXXXXXX XXXXXXXX, con DNI número XXX.XXX.XXX-X, y destino en el momento de comisión de los hechos en el Cuartel General del Mando de Artillería Antiaérea, Madrid, en el que son parte el actor, que actúa representado por la Letrado D. Juan Carlos Fernández Monteagudo, y la Administración sancionadora, representada y defendida por la Abogacía del Estado, el Tribunal Militar Central dicta la presente sentencia siendo Ponente el coronel auditor don XXXXXXXXX XXXXXXXXX, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El recurrente impugna en el presente proceso la resolución del General de Ejército, Jefe de Estado Mayor del Ejército de fecha 26 de octubre de 2022, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del General Jefe del Mando de Artillería Antiaérea de 6 de julio de 2022, que le impuso la sanción de, ECONÓMICA DE SEIS DÍAS, como autor de una falta leve consistente en, «la falta de interés en la instrucción o preparación del personal», infracción prevista y sancionada en los artículos 6 apartado 14 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante, LORDFAS).

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por escrito registrado en este Tribunal el día 13 de diciembre de 2022, procediéndose mediante diligencia de ordenación del día 14 de diciembre siguiente a la designación de vocal ponente y a la reclamación del expediente disciplinario.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2023, el actor formuló demanda con fecha 30 de marzo de 2023 en la que achaca a las resoluciones impugnadas: la prescripción de la falta disciplinaria impuesta, la caducidad del procedimiento sancionador; vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad absoluta; suplicando su anulación por contrarias a Derecho, con todos los efectos administrativos y económicos inherentes a dicho fallo.

CUARTO.- La Abogacía del Estado interesa se dicte sentencia desestimatoria del recurso por los fundamentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda, de fecha 23 de abril de 2023.

QUINTO.- Recibido el procedimiento a prueba, por haberlo interesado en su escrito de demanda el comandante recurrente, se admitió la documental consistente en todo lo actuado, y se practicó la propuesta por el demandante, incorporando sus resultas a la pieza separada de prueba. Por diligencia de ordenación de 7 de septiembre de 2023 se les confirió trámite de conclusiones sucintas por plazo común de diez días, evacuado por el demandante y la Abogacía del Estado mediante sendos escritos de 22 y 13 de septiembre de 2023, en los que reiteraron sus respectivas pretensiones, añadiendo el demandante su oposición a argumentos de la Abogacía del Estado.

SEXTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2023 se designó vocal ponente al coronel auditor D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX, por diligencia de ordenación de fecha 28 de septiembre de 2023 se pasó a ponente para sentencia, por diligencia de ordenación de fecha 30 de mayo de 2025 se designó ponente a la excelentísima señora general auditor doña XXXXXXXXX XXXXXXXXX, quien presentó escrito de abstención que fue atendido por la Sala, acordando su abstención por auto de fecha 4 de junio de 2025. Mediante diligencia de fecha 13 de junio de 2025 se pasó la ponencia al coronel auditor don XXXXXXXXX XXXXXXXXX.

SÉPTIMO.- No habiendo solicitado ninguna de las partes la celebración de vista y no siendo ésta necesaria a juicio del Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día de hoy, en que se ha celebrado dicho acto con el resultado que a continuación se expresa.

La presente sentencia ha quedado redactada por la ponente en fecha veintinueve de septiembre de 2025, y se ha pasado, a continuación, a la firma de los miembros de la Sala.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario número FG XX/XXXX incorporado a las actuaciones, los siguientes:

Por resolución 551/04203/17 de fecha 20 de marzo (BOD n° 60 de fecha 27 de marzo) el entonces Capitán D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX (XXX.XXX.XXX-X), fue designado alumno del XV Curso de Ciencias Aplicadas a la Ingeniería y que había sido convocado por resolución 551/16672/16 de 17 de noviembre (BOD n° 229 de 24 de noviembre).

Según la norma 2 de la convocatoria del curso la finalidad del mismo era proporcionar los conocimientos de Ciencias necesarios para la realización de los cursos de ingeniería de aplicación militar, de forma que los que lo superaran adquirirían la capacidad para poder ser designados alumnos a ciertos cursos de ingeniería, señalándose en la norma 7.1.5 que «Los que superen el curso se comprometen a solicitar las plazas que se puedan convocar para los cursos de Ingeniero de Armamento y Material y de Ingeniero de Construcción y Electricidad que podrán incluir la condición de una vez obtenido el título de Ingeniero, presentarse a la primera convocatoria y siguientes que se publiquen para el acceso a la enseñanza militar de formación para la incorporación a la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejercito de Tierra, en la que se exija la mencionada titulación. Para ello, en el año 2020 no deberán cumplir ni haber cumplido la edad de cuarenta años y, deberán reunir el resto de condicione de empleo y otras que para el acceso a los Centros Docentes Militares de formación para la incorporación a los Cuerpos de Ingenieros de los Ejércitos se dispone en el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas».

Este CV Curso de Ciencias Aplicadas a la Ingeniería es un curso preparatorio para la realización del XV COT, curso de perfeccionamiento previsto para el cambio de cuerpo del CGE al CIPET, habiendo superado dicho curso el referido oficial XXXXXXXXX XXXXXXXXX (XXX.XXX.XXX-X) con calificación global de 7.158.

Para la resolución 551/1728/17 de 27 de noviembre (BOD nº 235 de 4 de diciembre) se convocó el XV Curso para la obtención de los Títulos de Ingeniero de Armamento y Material o de Ingeniero de Construcción y Electricidad, cuya finalidad, según la norma 2 de la convocatoria, es obtener una mayor especialización profesional, necesaria para el cumplimiento de aquellos cometidos que requieran una elevada capacitación técnica. alcanzando la titulación de Ingeniero de Armamento y Material o de Ingeniero de Construcción y Electricidad.

Entre las diferentes plazas previstas para el curso se hacía diferenciación entre el título a obtener y el cuerpo de procedencia, y así entre los Capitanes del CGET, Escala de Oficiales para el título de Ingeniero de Armamento y Material (norma 5.1.1) la norma de la convocatoria señalaba que «Aquellos que soliciten as plazas indicadas en la base 5.1, una vez alcanzada la titulación de Ingeniero de Armamento y Material o de Ingeniero de Construcción y Electricidad, se comprometen a presentarse a la primera y siguiente convocatoria que se publiquen para el acceso a la enseñanza militar de formación para la incorporación a la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejército de Tierra, en la que se exija la mencionada titulación. Para ello, en el año 2020 no deberán cumplir ni haber cumplido la edad de cuarenta años y, deberán reunir el resto de condiciones de empleo y otras que, para el acceso a los Centros Docentes Militares de Formación, para la incorporación a los Cuerpos de Ingenieros de los Ejércitos, se dispone en el RD 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, modificado por el RD 378/2014, de 30 de mayo». Por lo demás los designados como alumnos pasarían destinados forzosos a la Dirección de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación (Granada) (norma 11.1 de la convocatoria), percibiendo las indemnizaciones oportunas conforme lo señalado en la base 12.

Por resolución 551/18646/17 de diciembre (BOD nº 251 de 29 de diciembre) el entonces Capital XXXXXXXXX XXXXXXXXX (XXX.XXX.XXX-X) fue nombrado como alumno del citado curso para cubrir una de las plazas previstas en la norma 5.1.1 de la convocatoria, si bien posteriormente por resolución 551/11785/18 de fecha 24 de julio (BOD nº 150 de 1 de agosto) se concedió al referido Oficial aplazamiento para el curso mencionado.

Por resolución 551/12892/19 de fecha 30 de julio (BOD n° 154 de 7 de agosto) y a solicitud del interesado y una vez cesada la causa que motivó el aplazamiento supra citado, el entonces Capitán XXXXXXXXX XXXXXXXXX (XXX.XXX.XXX-X) fue designado alumno de las fases II, III y IV del XVI Curso para la obtención de los Títulos de Ingeniero de Armamento y Material o de Ingeniero de Construcción y Electricidad y que había sido convocado por Resolución 551/18318/18 de 29 de noviembre (BOD n° 240 de 11 de diciembre).

Según señala la norma 2 del referido curso su finalidad es obtener una mayor especialización profesional, necesaria para el cumplimiento de aquellos cometidos que requieren una elevada capacitación técnica, alcanzando la titulación de Ingeniero de Armamento y Material o de Ingeniero de Construcción y Electricidad. Como en el Curso precedente los designados como alumnos pasarían destinados forzosos a la Dirección de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación (Granada) (norma 11.1 de la convocatoria), percibiendo las indemnizaciones oportunas conforme lo señalado en la base 12.

Al igual que en el precedente XV Curso en éste entre las diferentes plazas previstas para el curso se hacía diferenciación entre el título a obtener y el cuerpo de procedencia, y a su vez la norma 8.1.1. del XVI Curso establecía al igual que su precedente XV Curso que «Aquellos que soliciten las plazas indicadas en la base 5.1, una vez alcanzada la titulación de Ingeniero de Armamento y Material o de Ingeniero de Construcción y Electricidad, se comprometen a presentarse a la primera y siguientes convocatorias que se publiquen para el acceso a la enseñanza militar de formación para la incorporación a la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del Ejército de Tierra, en la que se exija la mencionada titulación. Para ello, en el año 2021 no deberán cumplir ni haber cumplido la edad de cuarenta años, y deberán reunir el resto de condiciones de empleo y otras que, para el acceso a los Centros Docentes Militares de Formación, para la incorporación a los Cuerpos de Ingenieros de los Ejércitos, se dispone en el RD 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, modificado por el RD 378/2014, de 30 de mayo».

Finalmente, el referido Oficial superó el citado curso con calificación global de 7,254 en diciembre de 2020 y por ello por resolución 562/0004/21 de 23 de diciembre (BOD n° 1 de 4 de enero) y por haber finalizado el XVI Curso Obtención Título Ingeniero Armamento y Material (57096 2019 001), pasó a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino en la plaza de Granada a disposición del JEME adscrito a efectos administrativos en la Subdelegación de Defensa en Granada.

El entonces Capitán XXXXXXXXX XXXXXXXXX (XXX.XXX.XXX-X) inició el Curso de Actualización de Ascenso a Comandante del CGET/EOF con fecha 21 de mayo de 2018 (Resolución 551/07734/18 BOD 30 de mayo de 2018), superándolo con calificación global de 7,271; posteriormente inició la fase común del Curso de Especialidad de Trayectoria (Planeamiento Operativo) con fecha 14 de enero de 2019 (Resolución 551/00223/19 BOD 4 de enero de 2019), superándolo con calificación global de 6,85; inició la segunda fase del Curso de Especialidad de Trayectoria (Especialista Militar en Logística) con fecha 22 de abril de 2019 (Resolución 551/06995/19 BOD 9 de mayo de 2019) superándolo con calificación global de 7,643.

Conforme resulta de las convocatorias tanto del XV como del XVI Curso de Obtención del Título de Ingeniero de Armamento y Material el Comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX (XXX.XXX.XXX-X) una vez superado el citado curso debía haberse presentado al proceso de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera o la adscripción como militar de complemento a las Escalas de Oficiales y Escalas Técnicas de los Cuerpos de Ingenieros del año 2021 (Resolución 452/38148/2021, de 6 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera o la adscripción como militar de complemento a las Escalas de Oficiales y Escalas Técnicas de los Cuerpos).

La citada Resolución 452/38148/2021, de 6 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera o la adscripción como militar de complemento a las Escalas de Oficiales y Escalas Técnicas de los Cuerpos contiene, entre otros aspectos, las siguientes indicaciones:

a – El punto quinto de dicha Resolución 452/38148/2021, de 6 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera o la adscripción como militar de complemento a las Escalas de Oficiales y Escalas Técnicas de los Cuerpos de Ingenieros expresamente dispone lo siguiente «Los aspirantes deberán consultar la siguiente dirección electrónica: http://reclutamiento.defensa.gob.es/, a efectos de mantenerse informados sobre las medidas de prevención y protección contra la COVID-19 durante la ejecución de las pruebas selectivas, conforme al protocolo específico elaborado por la Inspección General de Sanidad de la Defensa, así como la información general que pudiera proporcionarse sobre cualquier aspecto de los procesos de selección por parte del Órgano de Selección».

b- La base común cuarta, apartado 5 de dicha resolución de convocatoria del proceso selectivo expresamente señala que «Una vez iniciado el proceso de selección, los aspirantes podrán tener contacto con los Órganos de Selección a través de las direcciones de correo electrónico señaladas en esta base. El contenido de los correos tiene una finalidad informativa, careciendo de cualquier eficacia administrativa como argumento en recursos, peticiones o reclamaciones».

a. Además la base común quinta de dicha resolución de convocatoria del proceso selectivo disponía, entre otros extremos, que «Transcurrido el plazo de presentación de solicitudes, el Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar publicará -con efectos de notificación oficial- en la página web de reclutamiento del Ministerio de Defensa (con acceso directo a través de la dirección electrónica: http://reclutamiento.defensa.gob.es/proceso-acceso/), una resolución que, con carácter provisional, incluirá: 1. Relación de aspirantes admitidos. 2. Relación de aspirantes excluidos y excluidos condicionales, con indicación de las causas de exclusión. 3. El lugar, fecha y hora del comienzo de la primera prueba y, en su caso, el orden de actuación de los aspirantes al que se refiere en la base común séptima, así como el NIO», así como, añadiendo a continuación, que «Resueltas las alegaciones, reclamaciones o, en su caso, aceptados los desistimientos, la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar dictará una resolución por la que se aprueben los listados definitivos de aspirantes admitidos y excluidos. Una vez publicado el listado definitivo de aspirantes admitidos y excluidos al proceso de selección y hasta la finalización del citado proceso, toda aportación de documentación, solicitud de información o trámite se realizará a través de la Secretaría del Órgano de Selección. Toda la documentación así generada y la electrónica que pudiera aportar la persona interesada, se cursará al Presidente del Órgano de Selección de manera individual con el mismo procedimiento señalado para la subsanación, alegaciones y/o desistimientos. En la dirección electrónica indicada anteriormente se publicará, junto con el listado definitivo de aspirantes admitidos y excluidos, las direcciones SIMENDEF, la dirección postal y el número de teléfono de la citada Secretaría. Adicionalmente, los aspirantes podrán tener contacto con el Órgano de Selección a través de las direcciones de correo señaladas en la base común cuarta. El contenido de los correos tiene una finalidad informativa, careciendo de cualquier eficacia administrativa como argumento en recursos, peticiones o reclamaciones».

b. A su vez la base común décima de la convocatoria, en su apartado 1 sobre desarrollo de las pruebas dispone que «La resolución a que hace referencia la base común quinta servirá como llamamiento a la primera prueba, que será realizada por todos aquellos aspirantes que hayan sido declarados «admitidos», y, de especificarse en el llamamiento, los excluidos condicionales y omitidos al proceso de selección. Una vez comenzada la primera prueba de la fase de oposición, el Órgano de Selección irá efectuando la publicación de las sucesivas pruebas, así como el lugar, fecha y hora de celebración, conforme al calendario previsto por la Secretaría de Procesos de Selección, en la página web http://reclutamiento.defensa.gob.es/proceso-acceso/ y se anunciará por cualquier otro medio, si fuera conveniente, para facilitar su máxima divulgación…La no presentación del aspirante a una prueba o ejercicio en el momento en que el Órgano de Selección declare el inicio del mismo, supondrá la eliminación del proceso de selección, salvo en los casos contemplados en el artículo 18 del Reglamento (Desarrollo de las pruebas en caso de embarazo, parto o posparto)».

c. Finalmente la base común decimoséptima sobre publicidad de las actuaciones disponía que «La información relativa a las resoluciones, puntuaciones de la fase de concurso, resultados de las distintas pruebas, así como cualquier otra de carácter general que se considere de interés para los aspirantes, se publicará en la página web http://reclutamiento.defensa.gob.es/proceso-acceso».

d. Por otro lado, el apéndice 1 del Anexo II de dicha convocatoria, relativo a las «Instrucciones para cumplimentar y tramitar el formulario de solicitud» señala en su epígrafe 1 «tramitación de forma telemática» cómo hacer los trámites, señalando expresamente para la incorporación mediante las formas de ingreso por promoción que uno de los datos a reflejar es la dirección de correo electrónico.

D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX presentó la correspondiente solicitud para participar en el mencionado proceso de selección, procediendo a abonar las tasas correspondientes.

D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX era conocedor de la Resolución de 10 de junio de 2021, de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar, por la que se desarrolla, para los procesos de selección de la Escala de Oficiales de los Cuerpos de Ingenieros, la base común quinta de la resolución 452/38148/2021, de 6 de mayo, de la Subsecretaría, por la que se convocan los procesos de selección para ingreso en los centros docentes militares de formación mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera o adscripción como militar de complemento a las Escalas de Oficiales y Escalas Técnicas del Cuerpo de Ingenieros. En dicha Resolución se indicaba que el Director General de Reclutamiento y Enseñanza Militar publicaría -con efectos de notificación oficial- en la página web de reclutamiento del Ministerio de Defensa (con acceso directo a través de la dirección electrónica http://reclutamiento.defensa.gob.es/proceso-acceso/) una resolución que incluiría «el lugar, fecha y hora del comienzo de la primera prueba y, en su caso, el orden de actuación de los aspirantes al que se refiere la base común séptima», todo ello sin perjuicio de los posibles cambios que pudieran anunciarse a través de esos mismos medios conforme a lo anteriormente indicado y que constaba en la convocatoria del proceso selectivo.

Si bien en la citada resolución inicialmente se estableció como fecha de la primera prueba el día 25 de junio, posteriormente se procedió a la modificación de la fecha de celebración de la primera prueba, fijándose para el precedente 24 de junio de 2021, circunstancia que, además de su publicación en la referida sede electrónica, en todo caso les fue comunicada a los aspirantes el 21 de junio de 2021 a las 14:19 mediante un correo electrónico desde la dirección XXXXXXXXX@XXXX.es a los correos electrónicos aportados por los aspirantes. En dicho correo se solicitaba a los aspirantes que consultaran la página web de Reclutamiento.

La dirección de correo XXXXXXXXX@XXXX.es funcionaba correctamente dado que el expedientado remitió a dicha dirección un correo el 27 de mayo de 2021 a las 13:50:59 (respondido el 27 de mayo a las 13:55:00) y otro el 1 de junio de 2021 a las 19:48:21 (respondido el 1 de junio a las 21:05:00).

Asimismo los aspirantes D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX y D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX remitieron a la dirección XXXXXXXXX@XXXX.es sendos correos (el 22 de junio de 2021 a las 14:15 y el 22 de junio de 2021 a las 13:23) solicitando su pase a la tanda de incidencias de las pruebas físicas convocadas para el 24 de junio de 2021. Dichos correos fueron respondidos el 23 de junio de 2021 a las 08:10:00 y el 23 de junio de 2021 a las 08:25:00, respectivamente, autorizando su pase a la tanda de incidencias.

D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX se encontraba en Comisión de Servicio en la Base Aérea de Zaragoza con el fin de visitar el Destacamento del CGMAAA sito en dicha Base hasta el día 24 de junio de 2021 con autorización para su desplazamiento en tren a la plaza de Madrid. Entre los días 21 y 28 de junio de 2021 se desarrolló el Ejercicio «XXXXXX» organizado por el Ejército del Aire, en el que participaban componentes del Destacamento del CGMAAA de la Base Aérea de Zaragoza. En las instalaciones en las que se encontraba el expedientado disponía de al menos un ordenador conectado a la red de propósito general y con acceso a internet. Asimismo, y aunque en el interior de las instalaciones donde se desarrollaba el ejercicio no se podía disponer de teléfono móvil, dichos teléfonos se depositaban en unos cajetines en las inmediaciones, pudiendo consultarse en los momentos en los que el Ejército del Aire no llevaba a cabo vuelos. Ya que el cuadrante de dichos vuelos (que se realizaban aproximadamente entre las 07:00 y las 23:00 horas) era conocido con antelación por los miembros del Destacamento del CGMAAA sito en dicha Base, era posible acceder tanto al ordenador conectado a la red de propósito general como a los teléfonos móviles. Por otro lado, el demandante no ocupaba ningún puesto táctico en el Ejercicio, sino que se encontraba en el mismo en visita de inspección, y por tanto tenía libertad para poder entrar y salir y consultar tanto su teléfono móvil como acceso a internet en cualquier momento.

Además de ello el comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX tenía posibilidad de finalizar su comisión de servicio en fecha anterior a aquélla en la que inicialmente tenía prevista su finalización, no habiendo comunicado a su Jefe inmediato, el Tcol. Jefe del EM del CGMAAA, las fechas en las que estaba convocado para la realización del tantas veces citado proceso selectivo.

El D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX recibió una comunicación a través de la aplicación WhatsApp el día 22 de junio de 2021 a las 10:45 horas en la que uno de los aspirantes al mismo proceso selectivo antes mencionado, el Cap. D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX, le informó de la modificación de la fecha de celebración de la primera prueba antes citada. El expedientado manifiesta haber leído dicha comunicación el 23 de junio de 2021 sobre las 21:00.

En todo caso el comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX en ningún momento se puso en contacto con los Mandos de su Unidad de destino para informar del cambio de la fecha de la primera prueba de la convocatoria, ni los problemas que ello podrían generarle para poder presentarse a la misma, ni solicitando que por parte de su Unidad de destino se hiciera alguna gestión dirigida a obtener autorización para presentarse a la misma en otra fecha u otra actuación que le permitiera presentarse al proceso selectivo, o para que pudiera desplazarse ese mismo día una vez que tuvo conocimiento del cambio de fecha a Madrid para presentarse a la misma.

Tampoco consta que el comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX ni de forma telefónica ni por cualquier otro medio hubiera contactado ni ese día, ni al día siguiente, ni en los sucesivos, con el Tribunal de Selección del proceso selectivo, para informar de la incidencia acaecida o para tratar de gestionar la posibilidad de acudir a la fase de incidencias.

D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX no se presentó a la primera prueba del proceso de selección de la Escala de Oficiales de los Cuerpos de Ingenieros (convocada para las 07:30 horas del 25 de junio de 2021 según resolución de 10 de junio de 2021 y modificada el 21 de junio de 2021 para ser celebrada el 24 de junio a las 07:00 horas).

Consta que por Resolución 562/06478/21 de 22 de abril (BOD n° 83 de 30 de abril) el comandante don XXXXXXXXX XXXXXXXXX (XXX.XXX.XXX-X) pasó destinado con carácter voluntario al CGMAAA (Torrejón de Ardoz) procedente de la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino en Granada a la vacante XXXXXX/XXX.

SEGUNDO.- En fecha 30 de julio de 2021, se dictó la orden de inicio del expediente sancionador por la posible comisión de una falta grave.

Tras la tramitación del expediente sancionador se le sancionó por la comisión de una falta leve en fecha 6 de julio de 2022.

MOTIVACIÓN DE LA CONVICCIÓN DE LOS HECHOS

La convicción de que los hechos han acaecido en la forma expresada resulta claramente de los particulares del expediente disciplinario FG XX/XX anteriormente citados, y en concreto:

En primer lugar, pese a lo que se sostiene por el demandante, es lo cierto que el relato fáctico de la presente resolución no es contradicho realmente por el mismo, que ciertamente no rebate lo que ahí se refleja, ni realmente cuestiona o contradice tal relato salvo, si acaso, en lo relativo a la remisión por parte del mismo de un email el día 23 de junio de 2021 a las 22:47 horas de la imposibilidad de realizar o comparecer a la primera prueba del proceso selectivo.

Se han incorporado a las actuaciones correos que acreditan el funcionamiento de dicha dirección de correo en fechas y momentos próximos a los cuestionados, puesto que consta el envío realizado por el opositor D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX el 22 de junio de 2021, a las 14:15 horas, y la respuesta al mismo el día 23 de junio de 2021, a las 08:10 horas, autorizándole pasar a la tanda de incidencias, o el realizado por D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX el 21 de junio de 2021, a las 15:53, con respuesta el 21 de junio de 2021, a las 17:45, al que a su vez se dio respuesta el martes 22 de junio, a las 13:23, y que a su vez recibió nueva respuesta desde la dirección de correo oficial el 23 de junio de 2021, a las 08:25 horas, autorizando su pase a la tanda de incidencias.

El hecho de que el demandante asumiera el compromiso de presentarse a la primera y sucesivas convocatorias para el acceso a la enseñanza militar de formación para la incorporación a la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos del ET no es un mero requisito o condicionante formal, esto es, que simplemente se cumpla con presentar la solicitud de participación en el mismo, sino que tiene un claro contenido real de presentarse con intención y voluntad seria, firme y decidida de superarlo.

Es obligación de todo opositor estar al tanto de cualquier cambio, comunicación o incidencia que pudiera producirse en el proceso selectivo, y ello les obliga a precisamente estar al tanto de lo que al efecto se publique en la sede electrónica anteriormente indicada, en la que precisamente se publicó el cambio de fecha de la primera prueba, adelantándola al día anterior. Ciertamente puede ser inhabitual el adelanto de las fechas de las pruebas, pero ello no obsta a la obligación que pesaba sobre el demandante de estar al tanto de esas posibles vicisitudes (como igualmente podría ser el retraso en las fechas) consultando con cierta asiduidad y frecuencia dicha sede electrónica, puesto que, se insiste, las bases de la convocatoria del proceso selectivo expresamente advierten de que en ella se publicaría todo lo concerniente al mismo.

Dicho cambio no sólo se anunció en dicha sede electrónica, sino que además se comunicó por email a las direcciones de correo electrónico que al efecto los opositores, como el demandante, habían comunicado al efecto en su solicitud de participación en el tantas veces referido proceso selectivo, y de hecho consta en el expediente (folio 225) el correo electrónico enviado el 21 de junio de 2021 a las 14:19 horas informando del cambio de fecha, correo entre cuyos destinatarios se encontraba el comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX; el adelanto de la fecha de la primera prueba fue únicamente de 1 día (del 25 de junio al 24 de junio). El comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX no se presentó a estas pruebas.

A estos efectos resulta incorporada en el expediente la certificación expedida por el Capitán de Fragata del Cuerpo de Ingenieros de la Armada D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX, presidente del órgano de selección para el acceso a la Escala de Oficiales de los Cuerpos de Ingenieros, expedida con fecha 7 de julio de 2021 y en la que se señala que el Cte. D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX (XXX.XXX.XXX-X) consta como «no presentado» a ninguna de las pruebas de selección para la forma de promoción de la convocatoria para el ingreso en los centros docentes militares de formación, mediante las formas de ingreso directo y promoción, para la incorporación como militar de carrera o adscripción como militar de complemento a las Escalas de Oficiales y Escalas Técnicas de los Cuerpos de Ingenieros realizada por Resolución 452/28148/2021 de 6 de mayo de la Subsecretaría de Defensa.

También obra, en la pieza separada de prueba, informe de la teniente coronel XXXXXXXXX XXXXXXXXX sobre la comisión de servicio que desarrolló del 18 al 24 de junio de 2021 el comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX, (folios 13 de la pieza de prueba) informes sobre las instalaciones del GRUNOMAC y la forma de depositar los móviles para acceder a los búnkeres (folio 29 de la misma pieza de prueba).

Obra en el expediente la orden de inicio del mismo (folios 1 a 7 del expediente) y la resolución sancionadora de fecha 6 de julio de 2022 (folios 228 a 248 del expediente).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Alega el recurrente (folios 4 a 9 del presente procedimiento), como se ha señalado, y como hiciera en su contestación al pliego de cargos y alegaciones a la propuesta de resolución: la nulidad del procedimiento por la prescripción de la falta disciplinaria impuesta, la caducidad del procedimiento sancionador; vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad absoluta.

Con carácter previo, se debe de recordar que la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, reflejando la del Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en la Sentencia núm. 79/2017, de 24 de julio, tiene sentado que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la Constitución son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, recordando repetidamente que el Tribunal Constitucional, en doctrina constante desde su sentencia 18/1981, de 8 de junio, ha significado que las garantías procesales recogidas en el art. 24.2 CE son de aplicación -con ciertos matices- al ámbito administrativo sancionador, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución. Más recientemente en Sentencia 70/2012, de 16 de abril, el Tribunal Constitucional recuerda una vez más que ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías emanadas del art. 24.2 de la Constitución. Doctrina que ha sido reiterada por las Sentencias de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 17 de mayo y 30 de octubre de 2018, entre otras.

De otra parte, por lo que se refiere a la caducidad del expediente disciplinario y prescripción de la falta leve sancionada, que el sancionado argumenta a favor de su derecho, son cuestiones que, aunque diferentes, están estrechamente relacionadas entre sí, y que encuentran su interpretación en la jurisprudencia.

Efectivamente, por lo que se refiere a la caducidad, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo afirma que, salvo mala fe por parte de la Administración, el plazo de caducidad del expediente disciplinario es el correspondiente a la entidad de la infracción que motiva su incoación, aunque en definitiva la sanción recaiga por una falta de menor gravedad. Desde la sentencia de Pleno de 21 de diciembre de 2004, se concluyó que, iniciado el expediente sancionador por falta muy grave o grave, su plazo de tramitación es el correspondiente a dicho procedimiento y no el correspondiente al de la infracción de menor entidad por la que en definitiva se acabe sancionando en el seno del procedimiento; y por el contrario, si excepcionalmente se aprecia que no debió sancionarse por los cauces de dicho procedimiento, dada la levedad de la falta imputada, el plazo de conclusión del expediente será el que hubiera correspondido a la falta definitivamente sancionada. Resoluciones posteriores (SSTS 19 de mayo de 2006, 22 de junio y 5 de noviembre de 2007, 26 de julio y 13 de septiembre de 2010 y 8 de marzo de 2016) afirman que cuando se inicia un expediente sancionador por falta muy grave o grave, su plazo de tramitación es el correspondiente a dicho procedimiento, y no al que se siga después, cuando se llegue a la conclusión de que los hechos enjuiciados no constituyen el tipo disciplinario por el que se instruyó en un principio, sino otro de menor entidad en el que estén previstos otros plazos distintos.

En palabras de la sentencia del Tribunal Militar Central 177/2021, de 11 de noviembre, «se intenta así compatibilizar en la medida de lo posible, de una parte, el principio de seguridad jurídica que se vería gravemente comprometido si iniciado un expediente -valga como ejemplo el de faltas muy graves- posteriormente se aplicara el plazo de tramitación de los expedientes por faltas graves, en razón a la naturaleza de la falta sancionada, pues la Administración estaría sometida a una evidente y no deseada incertidumbre totalmente contraria al principio de seguridad jurídica, y, de otra, la justicia material, que obliga a diferenciar un caso de otro, de manera que si se apreciara en una primera aproximación, sin entrar en el fondo del asunto, que la falta eventualmente cometida no revestía la gravedad suficiente para ser resuelta en un determinado procedimiento, el plazo de tramitación del expediente no será el del inicialmente incoado sino el seguido posteriormente».

En definitiva, lo que se persigue es evitar que la Administración, de forma fraudulenta, disponga de plazos de instrucción y tramitación que corresponden a faltas de mayor gravedad, evitando los plazos de prescripción adecuados a la falta de menor entidad realmente cometida.

Regresando al expediente, y a la resolución recurrida, queda descartada cualquier mala fe o maniobra fraudulenta, a efectos argumentativos es clarificador la orden de incoación del expediente disciplinario por falta grave, de fecha 30 de julio de 2021, por la posible comisión de una falta grave de «el incumplimiento de los deberes propios del destino o puesto que se desempeñe» recogida en el apartado 12, del artículo 7 de la LORDFAS o de una falta grave de «llevar a cabo actos contrarios a la dignidad militar susceptibles de producir menosprecio o descrédito de las Fuerzas Armadas» del mismo artículo apartado 27.

En fecha 14 de marzo de 2022 el comandante instructor propuso que se le impusiese una sanción económica de ocho días como autor de una falta grave consistente en «el incumplimiento de los deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe».

En fecha 28 de marzo de 2022 el expedientado formuló alegaciones y como consecuencia del examen de las mismas y del examen de la documentación aportada, se acordó, mediante acuerdo de fecha 12 de abril de 2022, retrotraer las actuaciones e incorporar nuevos medios de prueba tendentes a conocer si el expedientado había tenido conocimiento del cambio de fechas de las pruebas y si había comunicado a la dirección del curso su problema para presentarse a las mismas.

Como consecuencia de las pruebas incorporadas, el instructor del expediente realizó una propuesta de resolución, en fecha 13 de junio de 2022, en la que propuso sancionar al expedientado, comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX, a una sanción económica de seis días como autor de una falta leve de «la falta de interés en la instrucción o preparación personal» prevista y sancionada en el apartado 14 del artículo 6 de la LORDFAS.

Por lo anteriormente expuesto no se puede tildar a la Autoridad sancionadora de haber utilizado de forma abusiva o fraudulenta el marco procedimental con potestad de un expediente por falta grave, para tener mayor plazo de instrucción. Se constata una inicial apariencia de gravedad que motivó la incoación de un expediente sancionador por falta grave y, como consecuencia de la prueba desarrollada en el mismo, se finalizó el mismo con una transformación a falta leve, sin que esto pueda considerarse anómalo o fraudulento; más bien constata las garantías y correcto funcionamiento del ejercicio de la potestad sancionadora.

En definitiva, pues, la Autoridad competente, en este caso el Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Artillería Antiaérea, efectuó una calificación indiciaria en la Orden de Inicio totalmente congruente. Y, precisamente, a resultas de la labor indagatoria desenvuelta por la instrucción, se advierte la concurrencia de unas circunstancias relevantes a las que aludió el recurrente, esto es, que no se pudo constatar de forma contundente si había recepcionado el correo electrónico con el cambio de fechas. Y por ello se finalizó el expediente con una sanción por falta leve.

No se advierte, en consecuencia, mala fe alguna en el actuar de la Administración sancionadora.

En segundo término, por lo tocante a la prescripción, es también un problema resuelto por la jurisprudencia citada, que tras las conclusiones expuestas antes expone que «en todo caso, el plazo de prescripción una vez transcurrido el plazo de tramitación del expediente correspondiente será el de la falta objeto de sanción». Por tanto, el plazo de prescripción de la infracción, elemento de naturaleza sustantiva por ser uno de los presupuestos de la responsabilidad disciplinaria a título de causa extintiva de la misma (artículo 24.1 de la LORDFAS), es el correspondiente a la entidad (leve, grave o muy grave) de la infracción en definitiva sancionada, cuando ésta sea de inferior gravedad al título de imputación existente desde la incoación y durante la tramitación del procedimiento disciplinario.

Para computar dicho plazo debe tenerse en cuenta que, a tenor de lo establecido en el artículo 24.2 de la LORDFAS «En las faltas graves y muy graves, la prescripción se interrumpirá desde que se hubiera notificado al presunto responsable el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.5 sobre caducidad».

De la aplicación al presente caso de la anterior doctrina resulta lo siguiente:

El expediente sancionador no ha caducado, pero la falta impuesta estaba prescrita dado que la ley no permite interrumpir el cómputo de los plazos de prescripción, por tratarse de una falta leve.

El comandante XXXXXXXXX XXXXXXXXX ha sido sancionado el 6 de julio de 2022 como autor de una falta leve de «la falta de interés en la instrucción o preparación personal» del apartado 14 del artículo 6 de la LORDFAS, en relación con una conducta que protagonizó el 24 de junio de 2021, la sanción impuesta adolece de vicio de nulidad por aplicación del citado artículo 24.2 de la LORDFAS.

Es patente, pues, la procedencia de estimar el presente recurso contencioso disciplinario, lo que releva al Tribunal de la consideración de las restantes alegaciones del demandante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás normas de aplicación,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 110/22, interpuesto por número 110/22, interpuesto por el comandante del Ejército de Tierra D. XXXXXXXXX XXXXXXXXX, con DNI número XXX.XXX.XXX-X, y destino en el momento de comisión de los hechos en el Cuartel General del Mando de Artillería Antiaérea, (Madrid) contra la resolución del General de Ejército, Jefe de Estado Mayor del Ejército de fecha 26 de octubre de 2022, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del General Jefe del Mando de Artillería Antiaérea de 6 de julio de 2022, que le impuso la sanción ECONÓMICA DE SEIS DÍAS, como autor de una falta leve consistente en, «la falta de interés en la instrucción o preparación del personal», infracción prevista y sancionada en los artículos 6 apartado 14 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante, LORDFAS).

Por el órgano competente del Ejército de Tierra se procederá a la compensación de las retribuciones dejadas de percibir por el demandante como consecuencia de la ejecución de la sanción anulada, con el interés legal desde el día de la materialización de la sanción hasta la fecha del efectivo reintegro.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, con expresión de que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el plazo de treinta días conforme a lo dispuesto en los artículos 503 de la Ley Procesal Militar y 89 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada a los mismos por el apartado uno de la disposición final tercera de la Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio.

En el acto de la notificación se significará a las partes que, con arreglo a cuanto determina el artículo 89.2.f) de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, en el escrito de preparación del recurso deberán justificar, con especial referencia al caso, la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, de acuerdo con los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la misma Ley, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo.

Comuníquese esta Sentencia a sus efectos al Ministerio de Defensa, en cumplimiento de lo preceptuado en el art. 497 de la Ley Orgánica Procesal Militar.

Así por esta nuestra Sentencia, extendida en papel de la Administración de Justicia, numerados del uno al veinte los folios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.