Sentencia ganada: compatibilidad para Guardia Civil como instructor de buceo

Compartimos esta sentencia ganada en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que conseguimos la concesión de la compatibilidad laboral para un Guardia Civil con una actividad privada de instructor de buceo.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta

NIG: 28.079.00.3-2021/0036505
Procedimiento Ordinario 856/2021

Demandante: D./Dña. XXXXXXXX
PROCURADOR D./Dña. XXXXXXXX
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 687/2022

Presidente:

Dña. Mª XXXXXXXXX

Magistrados:

Dña. XXXXXXXXX
D. XXXXXXXXX
D. XXXXXXXXX
D. XXXXXXXXX

En la Villa de Madrid a quince de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. XXXXXXXXX en representación de DON XXXXXXXXX, contra Resolución de 5 de julio de 2021 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que reconozca el derecho del recurrente a ejercer la profesión de instructor de buceo.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO.- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 14 de septiembre de 2022, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. doña XXXXXXXXX, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. De la Corte Macías en representación de DON XXXXXXXXX, contra Resolución de Resolución de la Subsecretaría del Ministerio del Interior de 5 de julio de 2021 que desestima la solicitud del interesado de compatibilizar su función en el Cuerpo de la Guardia Civil con una segunda actividad.

Según los datos aportados en el expediente, el interesado , Guardia Civil con destino en el Puesto Principal de Torrevieja solicitó compatibilidad para el ejercicio de una segunda actividad privada en concreto, para instructor de buceo por cuenta propia como actividad complementaria en su tiempo libre, con estricto cumplimiento de sus funciones y en horario que no afecte el establecido.

El Informe del Coronel Jefe de la Comandancia se centra en la normativa y en que la actividad que pretende desarrollar no está comprendida entre las previstas como compatibles. Expone que presta servicios acogido al Régimen General

En certificación aportada se detalla la retribución que percibe el recurrente figurando retribuciones básicas de 11.639, 34 euros anuales y total de CES de 7.619,04 euros. El 30 por ciento de la retribución básica asciende 3.492,44 euros. Se detalla el CES por el puesto de trabajo es 1.277,64 euros, aunque se añaden otros conceptos como "regla complementaria sexta, décima y undécima".

El informe emitido en relación con la solicitud, se centra en las concretas funciones que desarrolla el interesado, y en su horario y jornada laboral así como a la concreta actividad que desempeña y la que pretende compatibilizar. Se centra también en las retribuciones asignadas y concluye que no procede la compatibilidad solicitada. Alega que el CES supera ampliamente el 30% de las retribuciones básicas.

La resolución desestima la petición. Haciendo referencia a la normativa sobre el tema y al complemento específico que percibe que supera el 30 por ciento de las retribuciones básicas, excluida la antigüedad en cómputo anual. Y sobre tales bases desestima la solicitud.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que solicita la compatibilidad para actividades privadas no relacionadas con su puesto en el Cuerpo de la Guardia Civil, y en concreto para instructor de buceo. Se refiere a la normativa de aplicación, y entiende que al actividad no está comprendida entre las prohibidas en la Ley, y en cuanto a la retribución, entiende que no hay incompatibilidad siempre que solicite la reducción del Complemento específico singular. criterio seguido por esta Sala y por otros Tribunales en esta materia. Solicita la estimación y que se le reconozca su derecho a ejercer la profesión de instructor de buceo

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda y se centra en la actividad y en las limitaciones retributivas Se refiere a la normativa aplicable, y al concepto concreto que abarcaría la reducción. Solicita la desestimación del recurso.

TERCERO- Como prueba, se aporta certificado del Capitán del Servicio de Recursos Humanos, constando que el interesado se encuentra en activo, y que su destino actual está en Torreagüera, Comandancia de Murcia. Con especialidad en sEguirdad Ciudadana y sin funciones de mando o jefatura

CUARTO- El tema objeto de debate se centra en examinar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada que deniega la solicitud del recurrente de que se le autorice la compatibilidad con la actividad privada antes detallada.

Para el estudio adecuado del tema, es preciso partir de la normativa de aplicación, y así el art. 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marco de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, establece que: “la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquéllas exceptuadas de la legislación sobre incompatibilidades.

Dicha legislación está contenida en la ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones públicas, y dispone su art. 1 que: 1. El personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma.

A los solos efectos de esta Ley se considerará actividad en el sector público la desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes, entendiéndose comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la Seguridad Social en la prestación sanitaria.

2. Además, no se podrá percibir, salvo en los supuestos previstos en esta Ley, más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los de los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles.

A los efectos del párrafo anterior, se entenderá por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.

3. En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia

Por su parte, el art. 11 detalla que 1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 , de la presente Ley, el personal comprendido en su ámbito de aplicación no podrá ejercer, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado.

Y se puntualiza en el art. 12 una serie de actividades totalmente prohibidas que no incluyen la aquí solicitada de actividad privada como Instructor de buceo. Por tanto, sobre esta base, y con las precisiones necesarias, no existiría obstáculo teórico para acordar la compatibilidad. No se aprecia un problema concreto en la actividad solicitada , que a priori no plantea cuestión precisa que impida reconocer en abstracto la posible compatibilidad de tal actividad con la función del recurrente como guardia civil y su puesto concreto.

QUINTO.- debe tenerse en cuenta el art. 1.3 de la Ley 53/1984, y la jornada y horario que debe realizar el interesado que serán determinados reglamentariamente, según el art. 28 de la Ley 11/2007, y teniendo en cuenta el Informe de la Secretaría Técnica de la Dirección General de la Guardia Civil, que se refiere a que además del horario concepto ha de cumplir sus funciones con plena dedicación, debiendo intervenir en cualquier tiempo y lugar.

Sobre este punto se ha venido pronunciando recientemente la Sección primera de esta Sala puntualizando que “Se considera que no puede acogerse la restrictiva interpretación realizada por la Administración y así se entiende que el art. 6.7 de la ley Orgánica 2/86 remite a la legislación sobre incompatibilidades. Los preceptos de dicha legislación que se refieren a la compatibilidad con actividades privadas son los contenidos en los artículos 11 a 15 de la ley 53/84 , y la adecuada y correcta hermenéutica de estos preceptos permite extraer una serie de conclusiones: a) la incompatibilidad con el ejercicio de actividades privadas se refiere exclusivamente a aquellas "que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera destinado" art. 11.1 en relación con el art. 1.3 ; b) existen actividades privadas que son incompatibles en todo caso, concretamente las mencionadas en el art. 12"

La actividad privada a que hace referencia el recurrente no se encuentra incluida en la relación de actividades prohibidas. En todo caso, la posibilidad de desempeñar una segunda actividad privada siempre está condicionada por el dispuesto en el art. 14 de la Ley 53/1984, a cuyo tenor: Los reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en caso de cambio de puesto en el sector público. Y por supuesto, como se establece en el art. 1.3 no puede comprometer su imparcialidad e independencia. Ahora bien , no puede reconocerse una compatibilidad absoluta. El recurrente está obligado a cumplir de manera escrupulosa sus funciones, y solo en tal caso, y con la plena disponibilidad de horarios y jornada exigida, podría llevar a cabo una segunda actividad privada, que en este caso no es en sí misma incompatible con su función como Guardia Civil.

Por otro lado, el reconocimiento de segunda actividad está condicionado a su imparcialidad e independencia, de modo que no se afecte su función en el Cuerpo de la Guardia Civil por la segunda actividad, que siempre será secundaria. En todo caso es preciso un estricto compromiso de imparcialidad e independencia en cualquier aspecto. La actividad no guarda relación directa con la función de guardia civil, pero la precisión de imparcialidad e independencia es absolutamente imprescindible. Como también lo es el estricto cumplimiento de sus horarios y deberes como guardia civil.

Por tanto, cualquier reconocimiento de compatibilidad para segunda actividad pasa por estas precisiones, puesto que de otro modo no puede ser reconocida compatibilidad alguna. Y así, se puede reconocer en principio siempre con estricto cumplimiento de sus funciones como guardia civil, y sin que pueda comprometer su imparcialidad e independencia en la Guardia Civil con la segunda actividad que pretende desarrollar. Estas cuestiones se plantean en la demanda, aunque no se precisan en el Suplico, pero solo de este modo cabe aceptar la realización de la actividad secundaria.

SEXTO.- El segundo tema que se plantea se refiere a la retribución que percibe el recurrente y sobre este punto se centran los obstáculos de la Administración para denegar la pretensión de compatibilidad instada. El art. 16 de la Ley 53/1984 dispone en su apartado 1 que : “1. No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.” , puntualizando el apartado 4 que “. Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3 , 11 , 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

Por tanto, se alude a la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, La Administración en base al certificado que se aporta, sostiene que el aquí recurrente percibe en este caso una retribución básica de 11.639,34 euros y el complemento específico alcanza los 7.619,04 euros, suma que supera el 30% de sus retribuciones básicas que asciende a 3.492,44 euros. En el certificado se precisa que el componente singular es de 3.123,24 euros pero añade otros conceptos como cuantías por reglas complementarias. En la demanda no se precisa este extremo citando Sentencias al respecto, pero no se detalla la cuantía concreta que percibe como CES. En la certificación no se precisa este extremo, ni puede deducirse directamente de la misma . Consta que la totalidad del CES es de 7.619,04 euros. No se ha solicitado en fase de prueba una precisión suficiente sobre este extremo, y no puede llegarse a una concreta conclusión. Y ello debido a que la propia Administración no lo puntualiza como se debiera hacer, y como se ha hecho en otros casos, y la recurrente no solicita prueba para el esclarecimiento de este concreto extremo. En la demanda, no obstante, se hace una mención a la reducción del componente singular del complemento específico, partiendo del 30% de sus retribuciones básicas.

Sobre estas bases, la Sala entiende que no existe problema teórico para la concesión de la compatibilidad en el sentido de que cabe reconocer la misma partiendo de su concreto puesto de trabajo y siempre con estricto respeto a su horario y cumplimiento de sus obligaciones y sin que pueda comprometer su imparcialidad e independencia. Y además, se considera que el complemento que ha de tenerse específicamente en cuenta es el componente singular del complemento específico por tanto, se estima en lo sustancial en cuanto se reconoce el derecho a desarrollar la actividad de Instructor de buceo, con estricto cumplimiento de su horario, y de su imparcialidad e independencia y si el CES acreditado supera el 30% de las retribuciones básicas, el recurrente debe someterse al procedimiento para su reducción y adaptación, puesto que solo de ese modo puede llevar a cabo la segunda actividad.

Por tanto, no puede reconocerse un derecho absoluto a ejercer la segunda actividad, sino con las condiciones establecidas, y si se acredita que el componente singular del complemento específico que percibe supera el 30 % de sus retribuciones básicas, debe someterse al procedimiento de reducción correspondiente, para poder realizar la actividad complementaria.

SEPTIMO.- No procede hacer declaración sobre costas, puesto que la estimación si bien es sustancial, se hace con todas las precisiones antes expuestas.

FALLAMOS

Que estimando en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. XXXXXXXXX en representación de DON XXXXXXXXX contra Resolución de 5 de julio de 2021 de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, debemos anular y anulamos la misma por no ser conforme con el ordenamiento jurídico, reconociendo el derecho del recurrente a compatibilizar su función de Guardia Civil con el ejercicio de la actividad privada Instructor de Buceo , con estricto cumplimiento de las funciones de su puesto, respeto al horario asignado y sin que pueda actuar en asuntos relacionados o que se refieran a las actividades que desarrolle el Cuerpo de la Guardia Civil., con la precisión de que, en su caso, debe seguir el procedimiento para reducir el componente singular del complemento específico al 30 por ciento de las retribuciones básicas. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº XXXX-XXXX-XX-XXXX- XX (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº XXXX-XXXX-XX-XXXXXXXXXXX (IBAN ESXX-XXXX-XXXX XXXX XXXX XXXX) y se consignará el número de cuenta-expediente XXXX-XXXX-XX-XXXX-XX en el campo “Observaciones” o “Concepto de la transferencia” y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.